[讲稿阅读] 百家讲坛 名家讲道德与法律合集 百家讲坛, 科学研究, 人民大学, 教研室, 合同法

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捍卫名誉 -姚 辉


主讲人简介：

　　姚辉，中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长、理事。

　　迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法、物权法及民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

　　为了名誉有人不惜生命，名誉它到底是什么？

　　商界名流，无端死于非命，尸骨未寒，却上了产品广告。

　　控诉“第三者插足”，前妻反被指控侵害名誉。

　　楼道里贴出“捉贼”小字报，邻里间为名誉打起官司。

　　随着社会文明进程的不断推进，个人权利与人身尊严越来越引起人们的重视，名誉权已成为公民保护自身人格尊严必不可少的一项权利，名誉权的纠纷也日渐增多。

　　什么才是公民的名誉权？我们应当如何保护自身的名誉权、尊重他人的名誉权？对日益突出的名誉权问题我们该如何正确看待？这是我们必须面对和值得探讨的话题。

　　讲面子是所有人的天性，并不是什么坏事，只看用得是不是地方。该讲面子的时候，就该勇敢地捍卫面子。谁要无故破坏了他人的面子，就得承担法律责任。不过，在法律上，“面子”有个正式的提法：名誉。捍卫面子不受侵害的权利，叫“名誉权”。

　　一个人对另外一个人构成了名誉权的侵害，要追究他的民事责任，那么要符合哪些条件？具体来说，要认定构成一个名誉权的侵害来讲，第一个要有侵害名誉权的行为，一个叫做侮辱，一个叫做诽谤。第二个构成要件要有侵害名誉权的损害后果，名誉权损害的后果有一个非常客观的标准，就是社会评价的降低。

　　中国人民大学法学院教授姚辉从名誉权案例的评析中，为我们《捍卫名誉》。

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　　（全文）

　　那我们看，什么是彩票？彩票问题，目前从世界范围内来看，也基本上有一个比较统一的一个规范性的提法，把它称作是一种机会均等，并且，是一种公平竞争的娱乐性的游戏。也就是把相关的一些社会活动，予以这个娱乐之中，设计出这样一种游戏问题。

　　那在世界范围内来讲，彩票应当说与赛马，与赌场三大内容并称为博彩业。博彩业就表现为以购买彩票，买赌马的马票，以及参与赌场的赌博，这些活动形成一个行业，这是从在世界范围内情况来体会，这样一个角度。光我们国家目前，现行关于这个彩票的规范性文件是这样定义的：国家为了支持社会公益事业，而特许专门机构垄断发行，供社会成员自愿选择和购买。这应该说体现了民法一些自愿的一些基本的立法精神，供社会成员自愿地选择和购买，并且按照事先所公布的规则取得中奖权利，这样的一种有价证券，我们就是这样的来定位。这样我们看见它的特点，最后把它定位为一种有价证券，我们国家目前在管理上，把彩票行业视为准金融企业，准金融行业，它和银行和保险公司是有区别的。但是又总体上把它列在金融范围当中，所以我们是把它视为准金融行业来认定，来经营规范和调整，这个大家就能感觉到了它的作用是非常明显。因为从金融企业来看，目前各国的经济活动对于离开金融行业的服务和运作应当说是难以想象的，那么把彩票看成是一种准金融企业，也就意味着它在社会经济活动当中的地位是比较重要的，这些大家理解彩票以及博彩业这样一个基本的用语，它的含义，从中可以体会，在我们国家目前来看博彩我们现在没有用这个词，但是彩票业，现在立法上应当说是正式在使用这样一个概念，这是我们国家的现状。

　　那么下面我们看一看彩票，我认为它本身的法律性质，彩票严格说，我认为它是一种射悻合同关系，这个概念应当说，最早出现在法国民法典里面。

　　大家体会一下它的内容，按照汉语的字意来理解，“射”是追求，表现一种追求的这样的一个意思。“悻”在这里所用的字眼，就着眼于运气，追求运气，我们可以看这是叫射悻合同的问题，我既然定了一个射悻合同，是凭我的一种思维的方法一种智力活动，去追求一种运气，这就是所谓的射悻活动。

　　那从彩票的本身含义来理解的话，就属于射悻合同的具体类型，它是一种具体的射悻合同的类型。

　　为什么这样讲？因为大家也容易理解，彩票的购买，首先表明它是一种投资行为，是一种投资，不过这个投资，又和我们说办一个企业，作为股东入股买股票，又有很大的区别，因为这种投资的风险性，比较大，但是同时又带有很大的回报性，因为大家也知道，一旦中奖，起码目前买过彩票的同志了解，按照现在一般的规则，前期如果没有发出去的奖金，那么要并入本期，这样可能会像滚雪球一样越滚越大，但是一般情况下大家知道，中了特等奖五百万，一夜之间我要中了奖，特等奖中了，那五百万到手了，当然也得扣除税金，但也说明这个财富来得应当说是比较快的，一夜之间暴富了。据美国的统计，美国在20世纪90年代有一期最高的奖金是两千五百万，彩票买了之后，中了两千五百万，按照美国的资料统计，它不是说是美国历史上最大的，它应当说是在美国历史上是第三位的，但是它特点在于一次性，一次中奖，中了两千五百万，可以感觉到它的收益性是极高，所以大家理解这样一个特点，它是投资行为，但同时又是风险性和收益性并存，这个大家也容易理解。

　　但是有些难点就要考虑了，彩票有这种风险性和收益性，那它跟赌博一样不一样？

　　那么下面我们分析一下，大家能不能这么理解。

　　第一点我觉得，作为购买彩票，它体现出来的是一种投机心理，但同时又是一种投资行为。把投机跟投资两者融为一体，但是很显然，这意味着你在购买彩票的时候，一个要捕捉时机，当然这捕捉时机不是凭空的，是根据你对彩票发行的一般的游戏规则的分析，还有历来在某一种彩票游戏适用当中的基本规律，这里可以总结出来，大家如果没有买过彩票，这个东西是很有学问的。因为据我的了解，彩民们购买彩票也不是盲目的，他要分析信息，分析各种资料，经过这些信息资料和记录资料的分析之后，总结出一种规律，从中，可以捕捉到投资的时间点，所以，这首先说要抓住时机，再有，时机抓住之后情况下，要大胆，勇于投注，但同时也得意味着也要承担相应的风险，这是从彩票角度来理解，是这样一个特色。

　　从第二个特点来看，如果我们把彩票和赌博相比较来看，彩票的购买应当说它是比较保守的，因为彩票的基本规律，可以说从理论上做总结的话，应当是安全原则大于风险原则，换句话说，首位第一位考虑到安全，然后第二位再考虑勇于冒风险。按照彩民的一些总结规律，认为你要购买彩票，不要仅仅把你全部的钱都搁在一支彩票上，而要进行风险的分散，当然这个风险分散，刚才我说的，在于你分析的资料，分析技术做前提，然后，做相应的风险的分散，这也构成了认购彩票的一个规律，一个原则，意味着什么，意味着彩票的购买比较注重战略，对战略的决策是比较注重的，当然这个词用得大一些，但是它毕竟考虑到长远的投资意图。

　　我举个例子，大连曾经有这么一个案件。

　　这个案件大家从中看一看，一个我要说明什么？说明购买彩票它不是盲目的，要经过战略战术的分析，技术资料的分析。然后你可以决定购买哪种彩票，甚至可以做风险的分散，所以这个从中大家可以体会理解，彩票的性质应当说严格讲，跟赌博是有很大区别的。那么下面来看我们在了解彩票的基本性质下，我们分析一下它的功能。

　　因为从世界历史情况来看，应当说彩票的出现是比较早了，早在两千多年前的古罗马就有彩票游戏，所以我们后来总结来看，我们可以看到意大利现在是公认的彩票的故乡，从它这里出现的，古罗马古代城邦国家，属于意大利的领域，那么就说它这个来讲是最早的起源。从中国来看应当最早的是在南宋时期，有相当于我们现在所说的彩票的这样的游戏，在南宋时候就有。应当说真正按照彩票的规则来运作的这种情况，在中国最早出现是出现在1880年，杭州有一位应试的学子，他印制了一种投机性的赌，谁中了举人，谁中了状元，然后大家出钱互相购买，以结果来决定胜负。这就是相当于我们现在说的彩票，我们国家最早是在1880年，到现在来看是一百多年的历史。但是根据刚才我说的，我们可以看到国际上的彩票应该说是非常地久远了，其实我刚才说的意大利，有些特点我总结一下，意大利这个国家从目前来看，它的彩票发行的规模，还有彩票操作的这个完善程度，目前世界上公认，那其中最值得一提的就是意大利的足球彩票。

　　我觉得应该提示一下，意大利的彩票发行规模大，彩金的收入也比较高，那同时说明它也意味着对社会公益事业的资金的筹集也是非常可观的。

　　咱们举个例子，意大利的足球咱们可能清楚，另外一个特点是，意大利作为文化宫殿是非常著名的，意大利的古迹非常多，文物非常多，根据资料统计，意大利，它的博物馆就有3200座博物馆，比我们国家应当说数量非常多，有3200多座博物馆，有6000多座图书馆，再还有十万座教堂，其中主要是指具有历史意义的教堂，此外还有五万多座历史性的建筑物，那就意味着作为意大利的国家，很显然这些文物的保护就非常重要，文物的保护，文物的修复，那么这钱从哪儿来？其中最主要的来源就是来源于彩票发行的彩票收入，应当说这个我们国家可以作为借鉴。我们国家现在说文物这块，文物保护感觉到资金非常紧张，尤其各地的文物局，资金都非常缺乏，钱从那里来，应当说从发行彩票可以得到一个很重要的一个资金来源，解决文物的保护问题，因为毕竟我们中国也是一个文物大国，历史悠久，所以文物保护这个问题如果提到日程上来看，通过这种途径可以解决它的资金的需要，这个大家可以来做一个借鉴。

　　从彩票发源地点来看，另外一个非常著名的就是英国。英国在彩票业当中著名点在于，英国是作为最早的赛马彩票的发源地，再有一点，就是英国是最早的竞猜性体育彩票的发源地。也是作为游戏的一种游戏方法，竞赛型彩票，它是最早出现的。

　　而且英国，它的发行彩票在相关立法上有明确的规定，规定了它的适用范围，应当说它是六大项目，第一个项目用于艺术事业，艺术事业是第一项。第二个是用于体育事业，第三个慈善事业，第四个是国家遗产，再有教育和环保。另外，两千年之前它还专门把它用于千年庆典，两千年一过了，千年庆典委员会也就解散了，原来用于千年庆典的彩票的收入，转向了其他的项目，我们从这里可以看出英国立法上非常强调它的彩票收入的用途，用于社会公益事业。这几项我们都可以看到，可以借鉴出我们国家现在事业，作为彩票发行也应当说这种社会公益性为主要目的的，刚才我也讲了现行法规的定义，也表明了是用于社会公益事业，这个大家注意，可以借鉴一下英国它的发行途径和它的使用的范围，这一点大家把握住。

　　美国的彩票发行有一个突出的特点，就在于它的彩票收入主要是用于功利教育的费用，因为在美国绝大多数州的立法上都明确规定，彩票收入其中规定了法定比例，要用于功利教育所需经费。

　　在世界范围内来讲，目前应当说有一百多个国家和地区都在发行彩票，而且，这些国家和地区发行彩票的一个主要的集中的目的都是用于社会公益事业，从这个资料上的数字我们可以看到它的特点，我们从中可以把握，那么，把这个特点我们归纳一下可以看到，从各国发行彩票的功能可以体会到下面几点：

　　第一点说明彩票是各国用来筹集社会公益事业经费的主要途径；

　　第二个功能，有些国家，还把彩票收入作为它的财政收入的来源之一；

　　第三点在很多国家把彩票发行作为一种提供就业机会，开辟新的行业的一种方法，提供就业机会，开辟一种新的行业，也就是说，换句话说，彩票业除了它本身的集资功能以外，它还可以带动相关产业的发展。要发行彩票，那么首先要有印刷业，要印这个彩票，然后，要有运输业，要进行运输，再有，彩票的发行，离不开广告宣传，像我们国家可以看到，电视，电台以及各种报纸作为新闻媒介，都会可以成为广告宣传彩票使用的相关的行业，此外，还在很多国家我们可以看到彩票的发行可以带来旅游邮电住宿餐饮这些行业的发展。

　　彩票业它也有消极的一面，负面影响，就是它的弊端，这个大家也可以体会，不可否认什么，彩票的发行很容易会刺激社会公众投机的心理，甚至是铤而走险，那恐怕大家还记忆犹新吧，湖北这个应当说湖北在2001年4月20号，所谓的后来大家称做是420体育彩票案件，这个大家恐怕还有印象。

　　说明彩票的发行在这里很大刺激了一种犯罪心理，这是犯罪问题比较严重的违法犯罪问题，也有一些还没有到犯罪的问题，但同样表现了对社会稳定，社会安定有很大影响。

　　如果说不能够正确处理，那显然会导致社会不安定因素，它的弊端我们也不能否认，因此，我考虑，从各国的经济发展来看，尤其在我们国家现实经济学当中来把握的话，应当对彩票业提倡应该兴利除弊，引导发挥它的优点，同时，又要用立法的手段，用一些相关的监管的手段来减弱甚至是消除它的弊端。

　　下面我们看第二个问题，我们国家目前彩票发行和彩票立法上的现状分析。

　　我们国家现在的彩票业发展，是出现在二十世纪八十年代。二十世纪八十年代出现了这样一个行业，也就意味着它是我们国家改革开放的一个产物，或者是经济改革的一个产物，也就意味着我们现在彩票业发展起步是比较晚的，但发展规模是比较大的。中国政府是鼓励这种社会福利功能的彩票业的发展，所以说，我们现在可以把彩票的发行纳入到致力于社会公益事业，还有社会福利事业，这样一个博彩的范围内，我们现在政府是这样一个态度，所以目前来看，最终就意味着我们现在的彩票发生应当说构成了两大发行系统，一个就是现在你们都知道的中国社会福利彩票，这是一个大的发行系统，再一个就是中国体育彩票，现在是这样两大系统。

　　其中，如果从时间上来看，1987年6月是中国政府批准成立中国社会福利有奖募捐券现在所说的社会福利彩票，成立这样一个发行机构，然后发行社会福利彩票，这是87年，刚才我说八十年代才发生，然后是94年为了发展体育事业，弥补体育经费的不足，所以开始发行体育彩票，目前我们国家是这样两大彩票体系，作为发行主要的途径，但实际上大家也要注意，除了这两大彩票之外，应当说在我们现在社会生活当中，有些地方政府，也在经国家批准之后，发行其他领域的一些彩票。

　　根据一些资料统计，截止到2001年，我们这两大彩票的发行销售总额，是卖出了289亿人民币，那么这个数字应当说是一个什么概念，这个数字如果按我们国家的人口来摊的话，全国人均每人每年一年内购买6块钱，所以按国际的统计，我们这个彩票发行情况列在国际上的第79位，刚才我讲了国际上有一百多个国家和地区发行，那我们国家按照发行量来看，人均情况一排列，是排在79位，说明我们现在发行彩票是发展比较快，但是还是在世界范围来看，还是比较落后的，所以这个大家从数字上可以看到它的这些情况。

　　那么就意味着我们现在有待于彩票业的进一步发展，把握一下这个情况，那么如果分析的话，为什么说我们现在彩票业的发展虽然是快，但是还和社会的经济的客观需要还是有很大的差距，文物保护经费非常欠缺，教育业，各个学校经费还是比较紧张，那么，原因也是存在多方面的。那么我们从法律来分析，下面几个原因大家可以来把握一下，第一种情况，就是表现为我们现在只有部门性的行政法规，来规范彩票的发行跟销售，只有部门性的行政法规，缺少统一的，全国范围内适用的完整的法律规范，所以后面我再提出我的看法大家共同参考，这是第一点，缺乏统一的完整的立法体系来规范调整彩票发行和销售。

　　第二个情况表现在什么地方，目前由于立法上的不完善，所以导致个别的部门，或者地方政府未经批准，擅自发行，或者变相发行彩票，这应当说，从实际情况来看这在立法上应当禁止的。

　　第三点表现在很多的信用彩票发行跟销售单位，销售机构，对于彩票的宣传，是夸大其词，导致社会公共的误解，夸大了它的回报率，这是很大的原因。再有，对于彩票发行的方式，擅自改变，擅自改变它的发行方式，擅自改变彩票的游戏规则，这些都应当说从彩票业立法来讲应当加以禁止的。下面第三点我们讲一下，对于我们国家立法完善的畅想，一些设想。

　　那么就想提出来，应当建立以彩票法为核心，这样的一个法律规范体系，来调整规范彩票业。当然最终是达到什么，发展它的优势功能，同时，消除避免它的负面效应，达到这个效果，为我们的社会公益事业发展，建立相应的资金来源。其中，我认为有这么几点需要考虑，具体问题在立法上需要注意把握，第一点，就是要在新的彩票法当中，建立一种科学完善的彩票发行销售和监管的模式。

　　第二点我觉得，要注意什么？在彩票法上要明确规定我们国家现在的彩票发行的用途范围，用于什么样的事业范围。因为刚才目的清楚了，是社会公益事业，但我觉得还过于笼统，是用于文化教育体育，还是文物保护，这些应当有所明确。再有，要明确规定，彩票销售收入的使用的比例，一般各国都有比例规定，其中一部分用于奖金发售，再有一部分用于各种费用之中，另外相应的固定部分用于公益事业，这是在各国都有比例分配的规定，所以我们现在也有需要在这上加以明确，这是作为整体角度上来考虑。

　　下面还有一点应当建立彩票信息披露制度，这当然是借鉴了证券发行，作为彩票信息要有一个披露制度，要求发行机关如何承担这个披露义务。再有，需要披露那些内容，应当在规则上加以具体规定，也就是增加了彩票发行的透明度，这是这一点。再有一点，要明确彩民的法律地位和他的权利，购买彩票，彩民他的地位是什么样的地位，权利有哪些权利，地位来看，我觉得应当明确，购买彩票的彩民，他的地位作为一方独立的合同当事人，他是一个合同当事人。所以法律地位平等，只有独立的主体资格，但是也同样注意我们彩票法应当明确，对于彩民他的身份的限制，在立法上需要加以明确。起码像刚才我讲到要明确规定：哪些社会公众，是被禁止购买的，比如说未成年人，应当是明确规定不得购买彩票，这是从这个身份地位上来看需要在立法上加以明确。再有，彩票的权利我考虑恐怕有下面一些权利需要在立法上要加以明确规定，一个当然首要权就在于它的中奖权。这是大家必不可少利益的体现，所以中奖权这是要明确规定的，还明确规定对于这个彩票发行销售的监督权，这个监督权，这个监督可以体现为社会监督，它的监督权要明确规定。另外知情权，也可以把它叫做查询权，知情权和查询权的问题。此外基于目前我们国家彩票的案件来看，需要明确一个，对于提醒彩票发行销售的无效认定的权利，这是提醒不认定，它是提醒有关的主管机关，某一个彩票发行或者彩票销售，以及发行销售结果的无效，因为这里有一个案例，我可以举一个例子大家体会。

　　所以我觉得作为彩民提醒认定无效这个权利也需要在立法上加以明确，当然了同时恐怕在彩票法上也要明确规定彩民的义务。比如说遵守游戏规则的义务，再有纳税义务，所以这些我觉得，显然对于彩民合法权益的保护是直接相关的，应当在彩票法上加以明确的规定。再有最后一点我觉得，需要加强或者明确彩票的发行销售机构的责任制度，应当明确这种发行销售各个单位之间它一个明确责任制度，恐怕有利于对彩民利益的保护。

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兴利除弊话彩票 -贾林青


　　主讲人简介：

　　贾林青：中国人民大学法学院副教授。自1982年留校任教至今，先后为法律院系的专科生、本科生、硕士生、博士生讲授民法、海商法、保险法、律师实务等课程，此外，还为法律硕士、高级法官培训班讲授了担保法、信托法等课程；先后出版了《海商法》、《保险法》、《合同法通论》、《海上保险合同的原理与实务》等系列教材。

　　内容简介：

　　“买彩票，中大奖”是所有彩民的梦想。具有关资料调查表明，全国有近一半的城市居民买过彩票，彩票的发行事业应该是大有可为的。然而，由于我国彩票业走的是先发行后立法的路子，加之，《彩票法》至今也没有，各地“彩票中心”就变成了行业中所谓的“权威”，据不完全统计，截止到目前，我国已发生多起关于彩票纠纷的案子，由于缺乏适宜的法律条款，许多彩票纠纷难以调解，因此，为了彩票业的可持续发展，对彩票的玩法、中奖条件、开奖办法等需要透明、公开的要以法规的形式加以规范，彩票

　　玩法的公正性，我国彩票事业才会健康有序地发展。

　　中国人民大学法学院贾林青教授做客《百家讲坛》，讲述彩票引发的纠纷，精彩内容，尽在《百家讲坛》。

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　　（全文）

　　上个月的25号《法制日报》曾经刊登了一篇小的消息，这个消息当中说在美国每年有22万人死于各种各样的医疗的事故。当然这个22万人当中，有一些是属于像我们所说的打错针吃错药的；有一些人呢，是属于不该做的手术被做了；还有一些因为感染有一些是因为其它的一些吃完药以后的并发症，或者后遗症而带来的，每年22万。那么如果说对于大约有两个亿人口的一个美国来说，数字这么大，那么到中国来讲到底情况会怎么样？我们不知道。因为中国到现在没有人去做一个统计数字说在中国的这个条件下，现在有多少人每年会死于这样的各种各样的医疗事故。但是我们从报纸上可以看到，比如说大家可以随便到网上去查，可以随便去查看有关的报纸，可以随便去听听周围人所表达的各种各样的意见，对医院的意见确实很多。那么这样的话带来了一个问题，病人有意见，医院有没有意见？医院也有意见。医院的意见来自于哪儿呢？来自于可能天天会遇到的各种各样的索赔，天天遇到的各种各样的投诉，天天遇到的各种各样的要求赔偿的要求，所以医院也觉得很难。

　　所以我们看到今天很多医疗上的很多的奇怪的事，比如说以前我们讲的救死扶伤，似乎医生应该是当一个人面临困难的时候，医生应该毫不迟疑地去履行自己的社会职责。但今天的医生好像跟我们所想像到的医生不一样。那么我想是不是我们医患关系当中出现了一些问题，或者说是不是以往我们在实践当中所讨论的医患关系在今天的环境下走了样？实践当中出现的这么多医患纠纷到底应该怎么解决？或者说应该从哪个角度去看待这些问题的解决？我想是我们今天所要讨论的主题。

　　那第一个问题的话呢就是医生与患者之间的关系是什么？在法学领域当中经常有这么一种观点，认为像医生开错了刀，或者给病人用错了药，或者是采取了一些其他的办法，导致病人伤害的时候，通常的情况下最基本的救急方法就是侵权。所以包括在法学院里面读书的人也好，包括平民百姓遇到这样的官司也好，往往都会想那我这是一个侵权的案件。因此他会按侵权法的一系列的规则比如说有没有医疗的过错。比如说有没有过错；比如说有没有因果关系；比如说有没有损害后果，用这样的一些办法去把医院的责任确定下来。但是我们想说医生跟患者之间不是一个单纯的侵权问题，或者侵权的关系，他们之间更像是一个合同关系。那么我之所以说用了一个更像这个概念，就是因为在普遍的社会公众看起来，都用侵权去指责医院。但是反过来说，是不是侵权能解决生活当中所有的问题呢？我想不是。那么当这个病人走进了医院，医生开始给他诊疗的时候，这个行为本身就构成了我们在法律上所说的一种和议，或者说意思表示一致。那么当医生开始主刀，或者是给病人治病，或者是给他采取一些其他的护理或者救治办法的时候，这个实际上是一个我们所说的合同的履行。所以我们说在这个意义上来说，它毫无疑问地是一种合同意义上的关系，但是这种合同确实跟以前不一样，或者跟我们平常所见到的比如说买卖合同。比如说我们所说的一般的到理发店去剪个头发这样的一种服务合同，可能有所不一样。

　　老百姓需求的扩张，以及我们所说的医生的专业性，导致了一种现象，这种民事关系，或者合同关系，看似一个平等主体之间形成的合同关系，实际上包含了相当程度的不平等性。所以我们应该说医生跟患者之间是一个合同关系，但是这种合同关系本身是以一种实际地位并不平等为基础的一种社会关系。因此当一个病人接受了医生的诊疗的时候，或者病人得到了一个治疗的过程当中，或者医生提供了一种治疗方法，或者下了一味药的时候，作为病人他知道这个药到底会产生什么结果吗？除了少数的医生去就医的情形之外，绝大多数的人不知道。甚至不知道你这个病应该准确地叫什么名字，不知道你这种病以这种方法去治疗的时候，会衍生出什么样的结果，更不知道衍生的结果有多么的严重。所以很多的患者在治疗过程当中，对于医生产生了高度的依赖。所以我们说医生或者医院是一个专业性极强的这样的一种行当，那么这种行当就要求我们作为一个医生来说你必须尽到一个高度的责任心。这样的话就跟我们所说的普通的合同之间，或者当事人之间那种权益和义务关系就有所不同。那么这种调整这种失衡的社会关系的最基本的手段，可能会依赖于合同。比如说刚才我们所说到的安徽的那家医院，它采取了这么一种手段，说你要找我看病可以，先做一个公证书，写一份协议，然后拿到公证处去公证，有关的费用咱们另当别论。那么当然我们说解决这个问题最好办法恐怕不是通过合同来解决的，或者说不是通过一个单纯的双方意思表示一致来解决的。因为在合同的签订和履行的过程当中，双方当事人之间根本不可能实现真正意义上的平等。那么调整这种不平衡的方法是什么？我想恐怕只有一个，最基本的途径就是强化或者是明确下医生所要承担的法定义务是什么。

　　第二个问题就是医生的义务到底是哪些？关于医生的义务确实我们应该国情化地去理解它。对医生这个行业，由于不同的地区或者不同的国家经济的发展，医学水平医学技术的发展，以及我们所说的医学科学的发展，大家的水准是不一样的。那么因此就中国就本土化的中国来说，我们的医生到底要注意哪些问题？或者说在处理与患者之间关系的过程当中，我们所说的医生到底是承担一个什么样的责任？我想这里面大体上可能包括这么几个方面。

　　第一个方面就是我们是不是可以说在某些特殊的情况下，医生承担了一个强制的缔约义务。那么我们既然讲到合同，合同的前提是什么呢？合同的前提是双方意思表示一致。而所谓的强制签订合同就是和意思表示一致，相背离的一种情况。但是我们必须看到由于医生的短缺，由于病人数量的大增，那么确实导致了一种情况，医生似乎可以择患者而接受治疗。那么这样的话导致了一种更大意义上的不公平，使得有些人不能够获得正常的救治，医生反倒更成为一个在社会关系上占优势地位的人。所以我们说在有些情况下，我们是不是要考虑一下医生承担的强制缔约义务了。那么这种强制缔约义务的前提是什么？前提是我们的医院不仅仅是一个经营者，更重要的他们是一种社会责任的承担者。前一段时间好像曾经发生过一个案例，某一个地区的急救中心接到了电话以后，原来给社会公示的是十分钟之内赶到现场，结果花了半个小时，而且这半个小时是没有理由的半个小时。那么病人在这个过程当中，病情加重了，甚至可能出现死亡了，这个时候他的家属能不能去起诉告那个急救中心，他说你承诺的事情你没有兑现，我能不能告你呢？那么还有一种情况，就是当病人找到了医生的医院的时候，医生能不能够说对不起这个病我不治，能不能拒绝他？这种情况在中国很多见，因为有一些医院觉得，有一些病症是属于费力不讨好的病，换句话讲，就是说你收到的钱可能很少，但是你所付出的医疗护理方面的代价会很高，所以有些医院说我们正在关心经济效益的时候，对于这样的一种收钱少，劳动多的工作我们不愿意做，因此我就推开。有没有这样的？有。只是我们的病人可能有些时候不知道。特别是一些比如说癌症患者，送到某些医院的时候，医生一看就知道这个人差不多了，可能行将死亡的一个人了，那么在这种情况下就跟家属说回家养几天，然后你再来。病人就以这样的方式被送回家，过几天死了。当然我们癌症确实是一个不治之症，但是医生能不能够推卸自己接受病人的这样一种责任呢？我想这是一个要区分来看的问题。

　　所谓的区分来看的问题，首先我们要区分一种情况，这个病症到底是属于急救的病症，还是属于可以慢慢地加以治疗的病症。这是我们必须要做出的一个区分，如果说是属于急救的病症，你任何一个医院，只要你是具有相应资质的医院你就不可以推诿，你可以采取一些最简单的救助方法。比如说包扎；比如说临时使用一些保护性的药物，或者是采取一些其他的保守的治疗方法，使病情得到稳定。你不可以在急诊病人面前说对不起这种病我不治？如果说你说不治的话，那么医生实际上就在违反了自己的一个基本的义务，就是你对于这种社会公众承担了一个强制性的缔约义务。所以医生在这个意义上来讲又变成一个被动者，他们从以前的所谓的法律上的，或者事实上的强者，变成了事实上的有一些弱的人。病人也由于不知情，而在生活当中成为弱者，通过这种强制缔约义务，他们地位反倒提升了，医生必须尽责任地去为他们治疗。当然我觉得我们不可以把医生的强制缔约义务无限制地扩张，扩张到每一种病症你都要求医生承担这么一个责任。比如说你要不要考虑，比如第二个方面，你要不要考虑这个医院本身的资质和条件。比如说我是一个传染病的医院，我能不能去救治那些比如说骨折的，我是一个专科医院，那个不是我的专科，我能不能做？我们应该说保护性的治疗你可以做，但是你必须马上转院。所以我们说在这种情况下，我们需要个案地去研究某一个医院，某一个行为是不是构成了对于强制缔约义务的违反，如果确实出现了违反强制缔约义务的行为我们说医院至少要承担一部分责任。

　　第二个医生的义务就是我们所说的合理的告知义务。我们在这里面强调告知义务，而且附加了一个定语说合理的，是有原因的。我相信一个社会，无论发展到一种什么样的先进的程度，医生总还是医生，医生的专业性永远是医生的专业性，所以在这一点上来讲，永远是患者无法在知识上与他比拟的。可是你的治疗施加的对象恰恰是患者，而且在治疗的过程当中，你需要患者的配合，为了使这个医疗的效果能够达到最好的一个状态，医生有必要去告诉有关病人的病情，告诉有关的治疗方法，不能隐瞒。但是所谓的合理的意思是什么呢？所谓的合理是你如果想通过某一次治疗，使得这个人变成了医学的专家，这种期望是没有的。所以有可能会碰到一个非常我们讲叫缠手的这样一个患者，他不间断地问你各种各样的问题，希望你对他的病症全面做出一个特别详细的分析。这种情况下，医生有没有责任像一个教师那样，像一个被咨询者那样，向他详细地解释病症发展过程当中的每一个问题呢？没有这个必要，你只需要告诉他这是一个什么病，通过什么的办法可以基本能够治疗，能够治疗达到一个初步的什么结果，仅此而已。所以我们说你要告知，但是我们之所以今天还要特别强调一种合理告知义务实际上有一些很具体的例子作为印证的。

　　比如说以前实际上去年的年底，在国内曾经出现了好几起叫做密码处方的案件。所谓的密码处方就是有一些个体行医者，他们在接受了病人的这种治疗以后，给病人开具了一个药方。这个药方写的是3、17、25，然后你拿这个3、17、25的药方到他指定的一个药店里去买药。然后你到那儿买药的时候，发现3是感冒片、17是维生素、25是一个什么其他的一个药。那么你买了这个东西，当你把这个条子交给了柜台上的业务员的时候，当你拿到这个药的时候，你才知道这些东西我在别的地方照样可以买到。这个叫什么呢？有一些医生的解释是我要保护我的商业秘密，他说治这种病用这三种药是最好的，但是我不能把这个药告诉别人，告诉了别人以后别人也可以用这个方子去给同样的病人治病。那么在这个过程当中，我的利益我的优势就没有了，当然这是一种极端的一种情形。但是确实在中医领域当中有一种情况，所谓的祖传秘方。那么这种祖传秘方，你能不能够隐瞒下来不告诉病人呢？不管是什么样的药，比如说中药也好，西药也好，最起码的含量你要告诉他，这是一个基本的告知义务。如果你不告诉他的话，那么导致的一个情况就是说，如果病人因此受到了一个更大程度上的伤害，医生要不要承担责任？应该说医生因为违反了告知义务而产生的一个责任。当然这种告知义务应当是合理的。你不是一个教师，你不是一个布道士，你是一个给别人治病的人，所以你需要把与治疗有关的基本情况告诉患者。当然合理还有一个限制，就是不能以损害对方利益为目的的告知。

　　我们经常会碰到这样的一种医生，说你的病没得治回去吧。特别是早几年这种情况很多见，这种病没治，比如说癌症患者最典型，回家吧。那么这个时候我们要想一想，你这样的一句话，固然说出了一个真理，但是换句话讲，你这样的一句话给病人带来的是什么？不仅癌症没有治好，又加了一个心病，这就是你如实告知而产生的结果。所以有些时候我们会说这种如实的告知也好，需以合理的度为限。所以我们说这种告知义务甚至在某些情况下，会以某种态度的方式表现出来。所以我们会发现医生的责任在这个意义上来说既是刚性的，又是软化的。所谓的刚性的意思是你有这样的义务去告知情况，但是你在告知的方法，告知的时间，告知的对象等等一系列的问题上的时候，必须像一个合理的人那样对待他。

　　第三项义务就是我们所说的医生的合理治疗的义务。那么医生到底要做到一个什么样的程度，才叫做合理的治疗呢？我们看到的广告是，有一种广告在马路上写到的是吃我这种保健品，或者吃我这种减肥的药品十天之内体重减十斤，保你减十斤，如果不减的话，还负责可以退款。我们现在可以看到很多的保健品，看到了一些减肥的用品，包括药品或者是保健品，或者是医疗的这种器械，都有这样的一些广告内容。那么我们把这样的一个比如中国的俗语当中有一个所谓的手到病除，是说医生是圣手，是神仙，是可以给人治好病的，甚至所有的病你都可以治的，这实际上是我们对医疗事业或者对医生职责的一个非常大的误会。医生所能做到的事情是我积极认真勤勉地做一件事，而决不可以保证这样的一种行为最后能够药到病除，或者手到病除。所以包括以前我们在其他一些场合下的时候，我也始终在强调，我们的法律制度实际上可以把我们讲的合同义务也好，法律义务也好，理解为两种义务，一种义务就是行为的义务，一种义务是所谓的结果的义务。所谓行为义务的意思是说，依照合同依照法律你只需要做出一件事就可以了，当然你做这个事情的时候要勤勉要认真，要按照正常的常规要遵守医德，在这种情况下，你就算履行了你的合同义务，至于说你即使这样做了，这个病人也死了，那不是你的事。所以所谓的手到病除，可能用事后诸葛亮的观点来讲是对的，但是作为一个医生来说永远没有手到病除的问题。所以我们说医生无法保证一个人的病最后被治好，比如说最简单的感冒，哪个医生能治好感冒，没有一个医生敢说我能治好感冒的，这是一个不治之症，而且每年都得出来，你能治吗？治不了，所以连最基本的感冒你都不能够说我能够把它治好，你还说什么病你能把它治好呢？所以我们说医生能做到的事情就是说你能不能按照正常的诊疗程序，按照正常的经验，按照正常的操作规程，采取了适当的办法给病人治病了，只要你这样做了，你的义务就算履行完毕了。

　　第四项，法律上的义务就是我们所说的尊重患者。尊重患者有些人说，当一个病人走到了医院的时候，医生应该用什么样的一种眼神去看待他？因为我们现在看到的病有很多种有一些是被我们看作不很干净的病，比如说像艾滋病，恐怕这是最典型的。比如说像性病。那么当然还有一些其他的病，那么当有些医生你去医院的时候，你会看到他们的眼神很怪，他认为正常的人不会得这个病的，你一定是不正常。比如正常的人会得感冒，你为什么不得感冒非要得这种病呢？所以你从他的眼神当中你会看出一种歧视。这种歧视不是说单纯地用一个行为一个行动，做一件事或不做一件事表现出来的，仅从他的眼神当中你就可以看得出来。那么有些人说法律能管那么多吗？能管到眼神对别人的一种歧视吗？但是呢我的问题是前一段时间讨论骚扰的时候，就有的教授就讲到了这么一句话，暗送秋波，这叫什么，是骚扰的一种方式。你会发现生活真的蛮复杂的，不仅仅一种行为可以损害到一个人，一个眼神同样可以损害到一个人。那你当然会反过来说这个人的承受力怎么如此的弱，连这种东西都受不了？那么我想这是正常人，比如说刚才我们所说的一个性病患者，一个艾滋病的患者，到了医院的时候，他心里本身就有恐惧，这种恐惧就是包括我的事情如果被别人知道会怎么样，我会不会被歧视，那个医生是不是看着我傻笑，这样的话，我心里会感到畏惧。他有各种各样复杂的心理，所以不同的病人他的心理特征是不一样的。那么这个时候，我们所说的尊重就应该提升一个水准，不仅仅要说我按照正常的常规去给你治疗，而且你要人文化一点。

　　当然我们说把这种尊重患者的义务还可以扩张，扩张到什么？包括我们讲地隐私权的保护。那么我们看到西方的电影虽然我没有到那个地方的医院去治过病，但是它是一个很私秘的环境，比如说一个房间里面有病人有护士，有大夫，然后还有可能仅仅有那么一两个协助的助手，除此以外没有别人去了解你的病症。那么这个时候大家作为医生来讲，他也会觉得地位很显赫。那么作为病人来说他同样感受到了一种保护，不会是别的人在旁边听的时候，也会知道我的病得的是什么。而我们的医院是什么呢？我们的医院是这么一个特点。一个病室里面围着医生的桌子有五六个人在排队挤号，就恨不得把自己最后一个排序放在第一个，让医生看完这个病以后接着就看我的，于是大家都围在医生的跟前。我不知道大家是不是有这个感觉，这个感触是很深的，那么这个时候随便都有人看一下你的治疗的诊断书，随便都可以听到医生对你的一种劝阻。比如说你这个病你可以后生活检点一点啊。那这个你哪受得了呢？就是这种打击你根本受不了的。所以我说我们所说的尊重病人的意思包括很多的方面。那么刚才我们讲到了朝阳曾经发生过的那件事，一个女工到了朝阳的一个医院里面去看病，医生跟她说，你这个要去做一个X光的一个透视，然后才能够看你这个病。那然后这个女工就跑到了X光的拍摄室，然后一个男医生在里边负责拍摄，那么男医生抬头一看是个女的，跟她说把衣服脱了，就开始紧张，这个病人就开始紧张。然后慢慢地把自己的外套脱掉，这时候还穿着衬衣，医生说把衬衣脱了，很严肃地跟她说。那她也不知道怎么回事，于是把衬衣也脱了，那么最后一点点的防护的手段，医生说全脱了，那然后最后她就全脱了。全脱了以后然后就做完X光的一个拍摄以后，然后就回家，回家以后就不上班了，长达一个月的时间没有上班。原因是什么呢？恐惧。当我们说有些人可能有些敏感，我们必须要承认一点，人和人确实承受能力是不一样的。但是我们会看到把衣服脱了，把上衣脱了，把外套脱了，脱光了，这种言语如果从医生的嘴里表达出来的话，我们看到的一种状况是，医生原本就是个强者地位，病人原本就是弱者地位，如果他是强者的话，他就不会去医院，正是因为他是弱者才去，而在这种情况下雪上加霜。在你特殊的这种地位面前，我相信每一个除了那种所谓旧病成医者，具有相当的抵抗力之外，多数人会很顺从。但当离开医院的时候情况就发生变化了，他会觉得被侮辱了，他会觉得没有得到尊重。所以我们很多的医患关系实际上并非因为治疗上的过错治疗上的差错，或者是什么治疗上的一些毛病而产生的，甚至就可能由于这些小事情激化而来的。

　　医生第五个义务就是收费的问题，就是关于合理收费的问题。那么之所以我们说，收费要合理，我们看到了一些不合理，这是一个最基本的问题。这种不合理有好多原因导致，比如说早几年在动手术之前我们都会有一个特别的费用给主刀的医生送红包，或者找一个名医然后给他一笔钱。那个时候医生如果不收钱，去动手术的话，很觉得是个遗憾。为什么会这样呢？从病人的角度很可以理解，因为他希望你非常认真地去帮他操这个刀，至于说拿到了钱以后是不是变得认真了，那是另外一个问题，但是收钱却成了一个普遍的现象。那个时候我们的钱是黑着给的，因为国家有很多的定价政策，包括挂号费、包括治疗费、包括住院费其他的费用都在里面，我们国家有非常严的一些定价的手段，那于是让医生能够获得额外利益对我特别关心的方法之一，就是给钱。那么有人说这也无可厚非，谁让你的定价没有反映市场机制呢？但是大家想没想过这么一个问题，如果你是一种歧视性的收费，对张三他有钱，他可以给你一个小费，对李四付不起钱，你是不是还能够像对正常的病人一样关心他呢？于是给了钱就成为风气，不给钱就反倒得不到一个良好的治疗，就会成为我们的一种判断方法。我们现在实践当中遇到的一种情况就是如果说你不交住院费那么医生就不会给你用药，包括对一些危重病人都可能采取这种所谓极端的办法。

　　那么医生也会感到一个问题，就是虽然他欠付我医疗费，我可以打官司告他，但是我如果不治病，似乎在法律上我会遇到一个很大的责难。于是医生的办法是我继续给你用药，但是药量减少，而且我不告诉你，这种情况在我们以前我早几年曾经听到过几起这样的案件。比如说家属拖欠医药费不给，医生催着他付钱，他就是不付。于是医生只有一个办法，说我仍然吊瓶给你打着，但是里面什么也没有，只有比如说最基本的葡萄糖，任何添加的药物没有，或者药物的比例非常低，那么这样的话，慢慢地在消化这个人的体力。最后这个人去世了，去世以后怎么办？那医生说你不给我钱，当然我不给你治病，而且你没有证据证明你这里面到底有药还是没药。因为这是一种历史的过程，哪个病人能够在治疗的过程当中，或者家属在病人治疗的过程当中，会去关心一下你的吊瓶里面到底有多少药物？多少含量的药物你会注意吗？你不会注意。所以我们说医生这个行业实际上有很高的责任感，或者社会责任感，它是一个需要用自己的良知去行医的这么一个行业，包括收费，这个刚才我们所说的这种只打盐水不打药物，实际上是一个变相的加价的方法。所以我们说各种各样的不合理的收费在生活当中都会存在，而这种现象能不能够通过法律的标准做出一个非常明确的禁止，我觉得恐怕很难。所以我们说合理收费是建立起来一种收费的规则，而不是解决最终的定价问题。

　　那么医生的义务除此之外还有很多。比如说职业道德方面的一些规则，比如要遵守职业道德方面的一些义务，所以我们说医生的义务大体上可以概括为这么几个方面。

　　第三个问题就是医生的责任是什么？我想我们在前面两个问题当中实际上概括了一个思想，就是医患关系在本质上是一个合同关系。既然是合同关系的话，如果由于医生不履行合同义务而导致了患者的利益损伤，在这种情况下，你应该承担一个基本的民事责任，这种民事责任是以违约责任的方式表达出来的。但是在很多情况下确实会出现另外一种状况，就是除了违反了义务之外，你也可能会伤及到其他的利益。比如说刚才我们所说到的一些可能隐私权方面的一些利益的一些损伤。在这种情况下，不排除医患关系当中同时产生的侵权关系，或者侵权责任。但是总体上来讲法律责任的性质，依然是一种所谓的合同责任。当然为了把这种合同责任描述得更清楚，有些人说干脆叫专业责任。在西方国家的法学理论当中，包括它的社会理论当中有一种观点，像律师像会计师，像医生这种所谓的专业性的职责，它是适用一套专门的法律去解决他的法律责任的。那么中国到了现在关于医生的责任的体系应该说还没有完全建立起来，那么但是应该看到在医生承担违约责任或者侵权责任的时候，我们最近的法律确实有几个方面比较重要的发展。

　　一个发展就是2002年的《医疗事故处理办法》，确实在事故处理的问题上在医生责任的问题上有一个具体的规定。比如说我们把医疗过错的概念扩大了，轻微的一些医疗过错所导致的损害后果，我们依然视为是医疗事故。这是一个非常大的变化，这样的话就避免了很多人在求助于法律的时候，无法适用相关的规定。因此由于调整范围的扩大，使得老百姓的利益得到了一个有效的保护，医生的责任也实际上在加强着，这是一个很大的变化。

　　第二个很大的变化在于最高法院颁布的证据规则，其中包括了一条关于因果关系的认定，原则上由医生负责举证。也就是患者有权利去提出一个医疗的诉讼，那么如果医生认为并不是由于医疗方面的原因导致的这种损害结果的发生，你去负责证明没有因果关系，如果你不能够举出医疗行为和损害结果之间没有因果关系的证据，那么医院败诉。这是一个非常大的进步。

　　所以我们说如果你让病人去承担这种因果关系的举证的话，结果是什么，结果就是对病人的不关心。所以最高法院的司法解释，应该说是个很好的进步，把因果关系倒置的理论放到了医患关系的处理上。

　　另外我们也注意到了，最近一些新的其他的情况，关于医生责任方面的情况，包括国务院和卫生部颁布了一系列有关医生的一些从业的准则，包括一些技术认定的标准，包括一些资质的认定标准，包括在什么情况下，让医生去承担责任的一些具体的办法，正在陆陆续续地颁布过程当中。所以应该说通过了这些法律制度的完善，通过了这些对于以往经验的一些总结，中国的社会会进步，患者的待遇会提高。但是这种提高永远是要考虑到中国现有的国情而加以考虑的。

　　（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

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明明白白看病 -叶 林


　　主讲人简介：

　　叶 林：男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。

　　迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

　　内容简介：

　　医生向来是最受人尊重、最受人敬慕的行业和职业，人们使用许多溢美之词去表达这种尊敬与敬慕，“救死扶伤”、“白衣天使”、“精益求精”是使用概率最多的词汇。但最近几年，新闻媒体报道了相当数量的医疗纠纷案件，许多被报道案件显示，许多身穿白衣的天使，未必能做得很好，因医疗过错和医疗事故引起的案件数量也相当多。我国已制订了与处理医疗纠纷有关的许多法律、法规，前者如民法通则、合同法和卫生法，后者如医疗事故处理办法等。许多经披露的案件暴露出来医疗卫生队伍存在的一些问题，众多医疗纠纷案件也在某种程度上改变着人们对医生的传统看法。最近几年报道的医患纠纷案件很多，打错针、吃错药、输错血、开错刀、手术器械遗留体内。

　　如何摆放医生与患者之间的关系？如何妥善解决医疗纠纷？如何使医生职业重新获得人们尊重？是我们今天要讨论的主要问题。

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　　（全文）

　　什么叫客户？客户就是市场。市场是什么？市场就是金钱。你等于把我的钱，拿到那边去了，是吧？客户名字就是一个销售网络，就是一个体系。你这个利益应该属于这个企业，那你拿走。那么什么是商业秘密呢？不为公众所周知，并且能为它的控制人带来经济利益，具有实用性，并且由控制人予以保密的这种技术的和经营咨询。也就简单它不是公有领域的一些知识，不是公知的技术，也不是这个专业里的普通技术人员就显而易见，轻而易举可以得到的这样一种东西。并且由控制人加了保密措施，他为什么加保密措施？它能够给他造成市场当中竞争优势。按照我们国家工商局的一个解释，说商业秘密都有哪些内容呢？就是设计、程序、产品的配方、数据，还有就是管理的诀窍，还有在经营当中的客户名单，还有一些货源情报，还有产销策略。另外还有什么招投标的一些资料，底标等等这些东西。所以可见商业秘密大体上就分为两大类，一个是技术秘密，一个是经营方法的秘密。

　　技术秘密我们知道它可以说是直接的生产力了。经营方法之所以给予保护，主要是意在鼓励，在经营当中的创新，你只要不断地创新，你才可能在经营管理当中，经营营销当中，不断地采用新的方法，降低成本，扩大销售，从而带来就是比别的平均利润高的那些利润。所以我们界定什么是商业秘密，大概有这么几个要点。

　　第一个是刚才讲的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鸭好吃，同时便宜坊的烤鸭也好吃，但两个炉子不一样，两个烤制的方法不一样。首先是设备不一样，工艺也不一样，那个鸭子的来源也不一样。你问他哪儿的，他绝对不告诉你。这是商业秘密。否则都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因为它，你要是要叫全聚德，你再开个分号，你该给我钱给我钱，就跟连锁店一样，甚至于我可以控制技术。

　　另外，它和设计技术的原理不一样，也和公知的技术又有区别。我最近接触这么一个案件，一个企业靠这个工程技术人员长期几十年的摸索，搞出一个生产首饰的一种成套设备。所谓成套设备也就是一个很简单的，就是体积不大，但是它是一个机械化设备，在竞争当中有显然的优势，质量好，产量又高，价格那自然非常高，长期保持优势。结果后来被上海的一家企业花高好几倍的工资，把他的工人挖走。事先他还有所防范，他把自己的设备磨床、什么装配、维修，他把工艺都分开，就是没有一两个人能把它攒起来，各干各的，你也不知这干什么用，但是最后弄来一起。人家就根据这种现状，各个岗位上都挖走一个人，然后把那个维修工又格外高挖走了。人家到那儿就生产出设备，很简单，就是知道了就很简单，一下子就产品一样，马上冲进市场，造成他竞争优势的丧失。

　　后来发生诉讼以后，被告人一方也是一个大学的老师做代理人，很有意思，他理解错了这个案子。他请人做了一个技术鉴定，请专家，上海市很有名，上海交通大学的教授，这个行业的专家给他做了一个法律意见书。后来我看了觉得很有意思，这个法律意见书恰恰支持了原告的观点。为什么？说这些设备所使用的机械原理都是大学的教科书当中可以找到的。在法庭质证的时候，这个教授还出庭了，就是说这些原理都非常简单。后来审判长问他说，如果根据这些原理，能不能就制造出这个设备？他说还不能，还需要进行开发、研制、设计才能。他就是恰恰支持了原告的观点，也就是把科学和技术混为一谈。他觉得是啊，没错，什么飞机翅膀都是流体力学原理，对不对？那肯定是这样。但是飞机跟飞机翅膀不一样，那个是设计，原理就是科学，设计就是技术，所以在技术秘密当中首先要把科学原理排除出去，它是抽象的。技术是什么？技术一定是具象的。此外，在这个设计当中，技术当中还要区分公知的技术和非公知的技术。

　　比如说，刚才我们说到的那些工人，工人所身上有的东西是什么，是技术，对不对？是技术，磨床，磨得很好，维修也维修得很好。我们管它叫手艺。你所具有的这样的一般的技术或者手艺，是你能够进入一个企业工作的前提条件。你说你什么都不会，人家企业不负责培训。那么这个企业所具备的能够生产出这种设备的那一套数据，那一套技术，恰恰是非公知的，那个就是企业的技术秘密。被告的代理人就是那个大学的教授，就是弄错了原理和技术的那个概念的人，他说他说出这样一种观点。说一旦这个工人获得了这些知识和技术以后，你这个设备他已经掌握了。这个教授提出了叫人身依附性这么一个观点，它已经成了他自己的技术了，他原来不会，虽然就一般的技术，但他进来了以后他会了，他会怎么忘也忘不掉，他走到哪里仍然会，难道他用他自己的技术不可以吗？大家分析，我说商业秘密，它的关键点就在这儿。知识产权保护就在这里，你享有你的手艺是公知公用你的训练，你可能很成熟，是一个八级工，过去标准。可现在你获得的这个新的信息，从生理上讲已经为你所掌握，但是在法律上它属于别人的，属于别人的。就是说对它进行商业性支配利用控制的权力，你当然有权利知道，熟悉掌握这些没关系，这是很正常的，但是你不能拿它来做商业性的使用，你不能拿它来赚钱，也不能卖掉这个技术。因为这个东西从法律上不是你的。我会背李白的一首诗，转眼我就出版了，说我跟出版社要稿费，可以不可以这是不可以的，商业秘密在法律上就这么简单。

　　第二个，它就是具有价值性，也就是它有商业价值。这种商业价值来源于它的具有创新性，但这种创新就是创造程度和专利法当中所要求的创造性不一样。创造性它要有一个所谓高度，要有和现有的技术有什么突出的特点和实质的进步。你们听这说法，突出的特点和实质的进步，全都是主观标准。但也是一个可以感觉出来的。美国人管它叫非显而易见性，当然也是主观标准，可是商业秘密并不要求这么有多高的创造性，也不问你的创造过程有多少投入，你也可能千锤百炼，也得不出来，也可能妙手偶得，只要你用在实践当中，用在经济活动当中，有了竞争优势，这种竞争优势恰恰是由于你这个东西造成的，你就是有价值性。

　　第三个是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上给一个原则，就是说你的控制人给了它一个合理的保密措施。什么叫合理的？最终发生纠纷的话，由法官来自由裁量。通常由于法律的进步，社会的进步，对商业秘密保护意识的提高和增强会产生一些具体的办法。比如要订立在劳动合同当中，雇佣劳动合同当中有保密条款，甚至有专门的保密合同，商业秘密的保密合同，在你的企业当中有章程，也就是说，你不必签订保密合同，有这个章程就可以，不让外传的一些口头交代，一些书面的警示都是可以的。也就是说，你尽到了使你所有参与这个商业秘密活动的当事人，都意识到这个东西对我们这个企业是很重要的，要是流失的话，对这个企业会造成损失，这个企业跟我利益是利害相关的，我如果泄密的话，对我没有好处，这就可以了。

　　我们知道深圳特区开通了一个条例，它是很刻意地想保护商业秘密这个权利人。实际上他们好心办了坏事。它要求，它说凡是商业秘密必须签订合同，那没签订合同的怎么办呢，那就不是商业秘密？言外之意就是，它看起来是很严格的保护，实际上是把那些可能由于知识上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他们没有签订合同的人，他的商业秘密居于一个被任人侵犯的这样一个地步？所以，为什么叫进行了合理的保密？实施了合理的保密措施？实际上是一个对权利人来说，不苛刻的要求，我们不是苛求权利人，不是苛求那个商业秘密的控制人，这是非常公平的，它是诚实的东西。就像美国一个判例说，敞开着大门，敞开的大门并不意味着，敞开的大门对路人来讲并不是意味着一张请帖。说人家门开着你就可以进去，人不在你拿走了。《经济日报》有个记者说得非常深刻，他说你不能因为傻这个东西就变成你的了，你不能因为人家傻这个东西就是你的。他举一个例子特别好，他说一个傻乎乎的孩子，在银行里取了一万块钱一摞，他顺便塞在这个兜里了，一半露在外边，在街上那么走，说因为你露着所以别人可以拿走，归根到底商业秘密它是保护权利人的方便权利人的，不是方便那个侵权人的。

　　另外商业秘密还有一些特点，就是通常控制人对他的利益所享有的利益是相对的，不能排除其他的人也开发出同样的技术，合法的，是吧？开发出同样的技术，享有这个权利，也不能排除别人通过对他这个控制人的产品的解剖，也就是反向工程，得到这项技术也是合法的。当然他也面临这种危险，什么危险，有可能别人去申请专利。同样的技术别人申请专利了，就公开了。专利就是公开了，公开换取保护，那你这个也就变成一种被公开的技术，所以对它的控制权就变成别人的了。所以商业秘密，实际上是一种受到法律保护但事实上又不是特别稳定的一种可期望的利益。

　　下面，举几种侵犯商业秘密行为的表现，就是哪些行为属于侵犯商业秘密，大体有这么几种。一种是工作人员利用职务之便，就是他有权力接触、使用和利用这些商业秘密，但是属于在企业内部，是他的工作职责，他以私人的名义把它卖给别人，或者是一方面又在本企业工作，还另外搞第二职业，实质性的，就是另组其他的企业用这个商业秘密入股。第二种情况就是跳槽。跳槽一种是被动的，一种是主动的。刚才我们说那个案件，被人挖走，挖人，技术人员，利用技术人员工作人员脑子里掌握的商业秘密用高薪，高的职位，用其他的物质利诱，就是个物质关系。人为什么工作？为了追求财富。为什么跳槽？为了追求更好更多的财富。非法的跳槽就是违反了游戏规则，这种情况。

　　还有一种主动的跳槽。就是自己拿了企业的商业秘密，作为加入新的企业的资本。像客户名单，其他的技术成果。

　　技术对企业来说太重要了，就是它的生命线，技术没有它死定了。所以，对于企业的职工跳槽你想他拿走你的心脏，拿走你的最重要的东西，要害的东西，你对他的恨，那真是恨不得灭九族。大家知道，背叛企业的，因为企业现在也讲企业文化，企业感情，他能够背叛这个企业，就像吕布一样。吕布那么勇敢，最后被曹操擒住以后，他就想用自己的勇武打动曹操。能不能我跟了你，我跟你打天下，咱俩天下无敌，您是这里厉害，我是这儿厉害。那么刘备他就提醒曹操，他就说，你记得丁袁、董卓？你三姓家奴，这种逮谁管谁叫父亲，这就是，所以企业的职工跳槽是对一个人的人格自己人格，按罗马法的说法，就是人格大减等。

　　我在1995年的时候正好跟着咱们国家的商业秘密法起草小组我是它那个小组的顾问，去美国考察。正好到洛杉矶的时候，洛杉矶发生一个影响很大的案件。就是一个大企业的软件工程师带着商业秘密，从加利福尼亚州，跑到内华达州去了，他就规避法律，跑到那个州里干什么去了？把他那些所掌握的技术，就给一个竞争对手，你们大家觉得如果一个中国公司会怎么对待这个竞争对手？美国这个公司怎么对待？我当时是很感慨。美国这家公司一方面报警，报警就通知内华达警方去把他抓起来，同时又通知他原来的公司，他觉得他丢不起这个人，他不能做这件事情。再要懂游戏规则，他要做大事，他眼光大，他要做大事，他就不能做这些小恶，不以小恶而为之。而且这是大恶，他做了这件事就很丢人，他既丢官司又丢人，这是很不幸的事情。

　　第三种情况就是在项目的研究开发过程当中，把一些进行当中的一些技术成果，通过合法的工作调动，带到新的单位。这个比较典型的例子就是有一个国字头的研究所，几个工程技术人员从80年代中期就立项了，搞了好几年了，它也快出来了，他辞职了，说心情不舒服，说环境不好，说这儿压抑，就辞职了。辞了以后到了一个新单位，马上就立项，三个月以后他那成果就出来了。就他在那边好几年都没出来，到一个新单位三个月就出来了，但这个在司法事件当中怎么来证明这件事，那是另外一回事。就是能够证明这一点也是需要有一个正当的程序，但是这种情况我觉得可以考虑。

　　第四种就是合作开发的一方，就是违约的。总之商业秘密的案件随着法律意识提高经济活动规则加强，就像过去是洪荒时期，现在是水落石出。水高的时候底下什么动物都有，等把水落下去了，石头露出，割了蒿子露出狼，水落石出。会越来越多地暴露出侵犯商业秘密。但是现在，不多的原因就是发生诉讼不多的原因，一个是证据不大好找。第二，企业实际上怕公开，怕经过司法审判它好多东西要公开。公开倒不要紧，他可能失去了已经有的市场，那些合法买他的人，他一看一公开，他可能干脆你又发生诉讼了，干脆我不买你的东西，所以这也是诉讼不多的一个原因。

　　最后一个问题，就落脚到从商业秘密看中国的知识产权保护。商业秘密保护其实和其他的法律是一样的，其他的知识产权法律一样的，归根结底的是保护人类的创造成果激励创造的、激励创新的。那么到现在可以说，承认知识是财富。准确地说承认对知识的利用是一种财富，已经成为一个世界的潮流。当然知识也就是知识技能艺术科学本身不是财富，艺术无价，知识无价但是对它的利用可以产生价值，可以产生价值。那么这个已经被人类普遍认可，而且形成了一套可以说是通行天下的一个游戏规则，成为一个世界潮流。

　　那么我们作为一个发展中国家，从我们的能力来讲，我们对知识的占有量，尤其对先进知识的占有量，导致我们对利用知识的这些市场规则当中，我们很少有发言权。那么你又算了一笔账，我们通过加入这样一个游戏规则，我们可以获利，当然会有痛苦，你想得就有失，你要失去东西你必然得到东西，你得到这东西就有失去的东西。那么我们实际上得到什么？得到我们一个广阔的市场，更大的发展机会。所以，我们就得认可和接受现有的游戏规则。其实现有的游戏规则还是虎狼的规则，山林的规则，是强者的规则。知识产权制度我们说，我经常说它不是对于发展中国家来说，并不是温柔富贵之乡，它不那么舒服。但是，算总账我们可以，由于加入这么一个融入世界这么一个经济体，我们变为世界的一部分，那么我们算总账是得利的。

　　所以，知识产权制度我们只能接受这样一个东西。接受的东西我们其实算账，我们仍然是利大于弊。就是包括商业秘密在内的知识产权制度，可以说这个制度就是人类的一个非常伟大的一项发明，是制度创新的一个光辉典范。它通过这样一个设计出这样一个调整社会关系的法律制度，极大地挖掘了人类的创造力。所以有了这样一个制度，可以使人间的财富我们管它叫无中生有，点石成金。当然它还是一个说不好听的话，它也有它的很大的问题，就是双刃剑，是知识产权制度扩大了人类之间的贫富鸿沟，扩大了穷富国家之间的差别。我们说过去美国那石油大王，钢铁大王，汽车大王，金融大王，他们经历了多少年了，几十年，甚至几代人的努力，才成为叫做亿万富翁，对不对？我们这个自己不愿意上学的这个叫比尔·盖茨是不是，没几年工夫，十几年他世界首富，凭着什么？没有知识产权制度，他就是一个，我有时候讲课，我就说顶多按咱们的思维。咱们站在中国，老拿中国的事比，也就是骑一自行车弄了一个人造革的包，挨个公司敲门，说你们要软件吗？就这个。有了知识产权制度，使他坐在家里可以在全球要钱，因为他的发明改变了人类的生活方式，行为方式，思维方式，对商业秘密这个问题，也要有一个相对清醒的认识。

面具人生

跳槽引发的纠纷 -刘春田


　　主讲人简介：

　　刘春田：中国人民大学法学院教授。

　　内容简介：

　　近年来，随着社会经济活动的发展和人们对知识成果的重视，商业秘密的知识产权保护日益成为人们关注的重点。尤其是因为职工跳槽而引发的涉及商业秘密的纠纷日益增多。具有关统计显示，在涉及商业秘密的案件中，有80%是因为职工跳槽，顺手带走商业秘密引发的。

　　那么，在人才流动日渐增多的今天，我们如何看待职工跳槽的现象？我们如何保护自己的商业秘密？当事情发生时，我们如何处理？这个是今天讲座的主题。

面具人生

　　（全文）

　　什么叫客户？客户就是市场。市场是什么？市场就是金钱。你等于把我的钱，拿到那边去了，是吧？客户名字就是一个销售网络，就是一个体系。你这个利益应该属于这个企业，那你拿走。那么什么是商业秘密呢？不为公众所周知，并且能为它的控制人带来经济利益，具有实用性，并且由控制人予以保密的这种技术的和经营咨询。也就简单它不是公有领域的一些知识，不是公知的技术，也不是这个专业里的普通技术人员就显而易见，轻而易举可以得到的这样一种东西。并且由控制人加了保密措施，他为什么加保密措施？它能够给他造成市场当中竞争优势。按照我们国家工商局的一个解释，说商业秘密都有哪些内容呢？就是设计、程序、产品的配方、数据，还有就是管理的诀窍，还有在经营当中的客户名单，还有一些货源情报，还有产销策略。另外还有什么招投标的一些资料，底标等等这些东西。所以可见商业秘密大体上就分为两大类，一个是技术秘密，一个是经营方法的秘密。

　　技术秘密我们知道它可以说是直接的生产力了。经营方法之所以给予保护，主要是意在鼓励，在经营当中的创新，你只要不断地创新，你才可能在经营管理当中，经营营销当中，不断地采用新的方法，降低成本，扩大销售，从而带来就是比别的平均利润高的那些利润。所以我们界定什么是商业秘密，大概有这么几个要点。

　　第一个是刚才讲的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鸭好吃，同时便宜坊的烤鸭也好吃，但两个炉子不一样，两个烤制的方法不一样。首先是设备不一样，工艺也不一样，那个鸭子的来源也不一样。你问他哪儿的，他绝对不告诉你。这是商业秘密。否则都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因为它，你要是要叫全聚德，你再开个分号，你该给我钱给我钱，就跟连锁店一样，甚至于我可以控制技术。

　　另外，它和设计技术的原理不一样，也和公知的技术又有区别。我最近接触这么一个案件，一个企业靠这个工程技术人员长期几十年的摸索，搞出一个生产首饰的一种成套设备。所谓成套设备也就是一个很简单的，就是体积不大，但是它是一个机械化设备，在竞争当中有显然的优势，质量好，产量又高，价格那自然非常高，长期保持优势。结果后来被上海的一家企业花高好几倍的工资，把他的工人挖走。事先他还有所防范，他把自己的设备磨床、什么装配、维修，他把工艺都分开，就是没有一两个人能把它攒起来，各干各的，你也不知这干什么用，但是最后弄来一起。人家就根据这种现状，各个岗位上都挖走一个人，然后把那个维修工又格外高挖走了。人家到那儿就生产出设备，很简单，就是知道了就很简单，一下子就产品一样，马上冲进市场，造成他竞争优势的丧失。

　　后来发生诉讼以后，被告人一方也是一个大学的老师做代理人，很有意思，他理解错了这个案子。他请人做了一个技术鉴定，请专家，上海市很有名，上海交通大学的教授，这个行业的专家给他做了一个法律意见书。后来我看了觉得很有意思，这个法律意见书恰恰支持了原告的观点。为什么？说这些设备所使用的机械原理都是大学的教科书当中可以找到的。在法庭质证的时候，这个教授还出庭了，就是说这些原理都非常简单。后来审判长问他说，如果根据这些原理，能不能就制造出这个设备？他说还不能，还需要进行开发、研制、设计才能。他就是恰恰支持了原告的观点，也就是把科学和技术混为一谈。他觉得是啊，没错，什么飞机翅膀都是流体力学原理，对不对？那肯定是这样。但是飞机跟飞机翅膀不一样，那个是设计，原理就是科学，设计就是技术，所以在技术秘密当中首先要把科学原理排除出去，它是抽象的。技术是什么？技术一定是具象的。此外，在这个设计当中，技术当中还要区分公知的技术和非公知的技术。

　　比如说，刚才我们说到的那些工人，工人所身上有的东西是什么，是技术，对不对？是技术，磨床，磨得很好，维修也维修得很好。我们管它叫手艺。你所具有的这样的一般的技术或者手艺，是你能够进入一个企业工作的前提条件。你说你什么都不会，人家企业不负责培训。那么这个企业所具备的能够生产出这种设备的那一套数据，那一套技术，恰恰是非公知的，那个就是企业的技术秘密。被告的代理人就是那个大学的教授，就是弄错了原理和技术的那个概念的人，他说他说出这样一种观点。说一旦这个工人获得了这些知识和技术以后，你这个设备他已经掌握了。这个教授提出了叫人身依附性这么一个观点，它已经成了他自己的技术了，他原来不会，虽然就一般的技术，但他进来了以后他会了，他会怎么忘也忘不掉，他走到哪里仍然会，难道他用他自己的技术不可以吗？大家分析，我说商业秘密，它的关键点就在这儿。知识产权保护就在这里，你享有你的手艺是公知公用你的训练，你可能很成熟，是一个八级工，过去标准。可现在你获得的这个新的信息，从生理上讲已经为你所掌握，但是在法律上它属于别人的，属于别人的。就是说对它进行商业性支配利用控制的权力，你当然有权利知道，熟悉掌握这些没关系，这是很正常的，但是你不能拿它来做商业性的使用，你不能拿它来赚钱，也不能卖掉这个技术。因为这个东西从法律上不是你的。我会背李白的一首诗，转眼我就出版了，说我跟出版社要稿费，可以不可以这是不可以的，商业秘密在法律上就这么简单。

　　第二个，它就是具有价值性，也就是它有商业价值。这种商业价值来源于它的具有创新性，但这种创新就是创造程度和专利法当中所要求的创造性不一样。创造性它要有一个所谓高度，要有和现有的技术有什么突出的特点和实质的进步。你们听这说法，突出的特点和实质的进步，全都是主观标准。但也是一个可以感觉出来的。美国人管它叫非显而易见性，当然也是主观标准，可是商业秘密并不要求这么有多高的创造性，也不问你的创造过程有多少投入，你也可能千锤百炼，也得不出来，也可能妙手偶得，只要你用在实践当中，用在经济活动当中，有了竞争优势，这种竞争优势恰恰是由于你这个东西造成的，你就是有价值性。

　　第三个是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上给一个原则，就是说你的控制人给了它一个合理的保密措施。什么叫合理的？最终发生纠纷的话，由法官来自由裁量。通常由于法律的进步，社会的进步，对商业秘密保护意识的提高和增强会产生一些具体的办法。比如要订立在劳动合同当中，雇佣劳动合同当中有保密条款，甚至有专门的保密合同，商业秘密的保密合同，在你的企业当中有章程，也就是说，你不必签订保密合同，有这个章程就可以，不让外传的一些口头交代，一些书面的警示都是可以的。也就是说，你尽到了使你所有参与这个商业秘密活动的当事人，都意识到这个东西对我们这个企业是很重要的，要是流失的话，对这个企业会造成损失，这个企业跟我利益是利害相关的，我如果泄密的话，对我没有好处，这就可以了。

　　我们知道深圳特区开通了一个条例，它是很刻意地想保护商业秘密这个权利人。实际上他们好心办了坏事。它要求，它说凡是商业秘密必须签订合同，那没签订合同的怎么办呢，那就不是商业秘密？言外之意就是，它看起来是很严格的保护，实际上是把那些可能由于知识上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他们没有签订合同的人，他的商业秘密居于一个被任人侵犯的这样一个地步？所以，为什么叫进行了合理的保密？实施了合理的保密措施？实际上是一个对权利人来说，不苛刻的要求，我们不是苛求权利人，不是苛求那个商业秘密的控制人，这是非常公平的，它是诚实的东西。就像美国一个判例说，敞开着大门，敞开的大门并不意味着，敞开的大门对路人来讲并不是意味着一张请帖。说人家门开着你就可以进去，人不在你拿走了。《经济日报》有个记者说得非常深刻，他说你不能因为傻这个东西就变成你的了，你不能因为人家傻这个东西就是你的。他举一个例子特别好，他说一个傻乎乎的孩子，在银行里取了一万块钱一摞，他顺便塞在这个兜里了，一半露在外边，在街上那么走，说因为你露着所以别人可以拿走，归根到底商业秘密它是保护权利人的方便权利人的，不是方便那个侵权人的。

　　另外商业秘密还有一些特点，就是通常控制人对他的利益所享有的利益是相对的，不能排除其他的人也开发出同样的技术，合法的，是吧？开发出同样的技术，享有这个权利，也不能排除别人通过对他这个控制人的产品的解剖，也就是反向工程，得到这项技术也是合法的。当然他也面临这种危险，什么危险，有可能别人去申请专利。同样的技术别人申请专利了，就公开了。专利就是公开了，公开换取保护，那你这个也就变成一种被公开的技术，所以对它的控制权就变成别人的了。所以商业秘密，实际上是一种受到法律保护但事实上又不是特别稳定的一种可期望的利益。

　　下面，举几种侵犯商业秘密行为的表现，就是哪些行为属于侵犯商业秘密，大体有这么几种。一种是工作人员利用职务之便，就是他有权力接触、使用和利用这些商业秘密，但是属于在企业内部，是他的工作职责，他以私人的名义把它卖给别人，或者是一方面又在本企业工作，还另外搞第二职业，实质性的，就是另组其他的企业用这个商业秘密入股。第二种情况就是跳槽。跳槽一种是被动的，一种是主动的。刚才我们说那个案件，被人挖走，挖人，技术人员，利用技术人员工作人员脑子里掌握的商业秘密用高薪，高的职位，用其他的物质利诱，就是个物质关系。人为什么工作？为了追求财富。为什么跳槽？为了追求更好更多的财富。非法的跳槽就是违反了游戏规则，这种情况。

　　还有一种主动的跳槽。就是自己拿了企业的商业秘密，作为加入新的企业的资本。像客户名单，其他的技术成果。

　　技术对企业来说太重要了，就是它的生命线，技术没有它死定了。所以，对于企业的职工跳槽你想他拿走你的心脏，拿走你的最重要的东西，要害的东西，你对他的恨，那真是恨不得灭九族。大家知道，背叛企业的，因为企业现在也讲企业文化，企业感情，他能够背叛这个企业，就像吕布一样。吕布那么勇敢，最后被曹操擒住以后，他就想用自己的勇武打动曹操。能不能我跟了你，我跟你打天下，咱俩天下无敌，您是这里厉害，我是这儿厉害。那么刘备他就提醒曹操，他就说，你记得丁袁、董卓？你三姓家奴，这种逮谁管谁叫父亲，这就是，所以企业的职工跳槽是对一个人的人格自己人格，按罗马法的说法，就是人格大减等。

　　我在1995年的时候正好跟着咱们国家的商业秘密法起草小组我是它那个小组的顾问，去美国考察。正好到洛杉矶的时候，洛杉矶发生一个影响很大的案件。就是一个大企业的软件工程师带着商业秘密，从加利福尼亚州，跑到内华达州去了，他就规避法律，跑到那个州里干什么去了？把他那些所掌握的技术，就给一个竞争对手，你们大家觉得如果一个中国公司会怎么对待这个竞争对手？美国这个公司怎么对待？我当时是很感慨。美国这家公司一方面报警，报警就通知内华达警方去把他抓起来，同时又通知他原来的公司，他觉得他丢不起这个人，他不能做这件事情。再要懂游戏规则，他要做大事，他眼光大，他要做大事，他就不能做这些小恶，不以小恶而为之。而且这是大恶，他做了这件事就很丢人，他既丢官司又丢人，这是很不幸的事情。

　　第三种情况就是在项目的研究开发过程当中，把一些进行当中的一些技术成果，通过合法的工作调动，带到新的单位。这个比较典型的例子就是有一个国字头的研究所，几个工程技术人员从80年代中期就立项了，搞了好几年了，它也快出来了，他辞职了，说心情不舒服，说环境不好，说这儿压抑，就辞职了。辞了以后到了一个新单位，马上就立项，三个月以后他那成果就出来了。就他在那边好几年都没出来，到一个新单位三个月就出来了，但这个在司法事件当中怎么来证明这件事，那是另外一回事。就是能够证明这一点也是需要有一个正当的程序，但是这种情况我觉得可以考虑。

　　第四种就是合作开发的一方，就是违约的。总之商业秘密的案件随着法律意识提高经济活动规则加强，就像过去是洪荒时期，现在是水落石出。水高的时候底下什么动物都有，等把水落下去了，石头露出，割了蒿子露出狼，水落石出。会越来越多地暴露出侵犯商业秘密。但是现在，不多的原因就是发生诉讼不多的原因，一个是证据不大好找。第二，企业实际上怕公开，怕经过司法审判它好多东西要公开。公开倒不要紧，他可能失去了已经有的市场，那些合法买他的人，他一看一公开，他可能干脆你又发生诉讼了，干脆我不买你的东西，所以这也是诉讼不多的一个原因。

　　最后一个问题，就落脚到从商业秘密看中国的知识产权保护。商业秘密保护其实和其他的法律是一样的，其他的知识产权法律一样的，归根结底的是保护人类的创造成果激励创造的、激励创新的。那么到现在可以说，承认知识是财富。准确地说承认对知识的利用是一种财富，已经成为一个世界的潮流。当然知识也就是知识技能艺术科学本身不是财富，艺术无价，知识无价但是对它的利用可以产生价值，可以产生价值。那么这个已经被人类普遍认可，而且形成了一套可以说是通行天下的一个游戏规则，成为一个世界潮流。

　　那么我们作为一个发展中国家，从我们的能力来讲，我们对知识的占有量，尤其对先进知识的占有量，导致我们对利用知识的这些市场规则当中，我们很少有发言权。那么你又算了一笔账，我们通过加入这样一个游戏规则，我们可以获利，当然会有痛苦，你想得就有失，你要失去东西你必然得到东西，你得到这东西就有失去的东西。那么我们实际上得到什么？得到我们一个广阔的市场，更大的发展机会。所以，我们就得认可和接受现有的游戏规则。其实现有的游戏规则还是虎狼的规则，山林的规则，是强者的规则。知识产权制度我们说，我经常说它不是对于发展中国家来说，并不是温柔富贵之乡，它不那么舒服。但是，算总账我们可以，由于加入这么一个融入世界这么一个经济体，我们变为世界的一部分，那么我们算总账是得利的。

　　所以，知识产权制度我们只能接受这样一个东西。接受的东西我们其实算账，我们仍然是利大于弊。就是包括商业秘密在内的知识产权制度，可以说这个制度就是人类的一个非常伟大的一项发明，是制度创新的一个光辉典范。它通过这样一个设计出这样一个调整社会关系的法律制度，极大地挖掘了人类的创造力。所以有了这样一个制度，可以使人间的财富我们管它叫无中生有，点石成金。当然它还是一个说不好听的话，它也有它的很大的问题，就是双刃剑，是知识产权制度扩大了人类之间的贫富鸿沟，扩大了穷富国家之间的差别。我们说过去美国那石油大王，钢铁大王，汽车大王，金融大王，他们经历了多少年了，几十年，甚至几代人的努力，才成为叫做亿万富翁，对不对？我们这个自己不愿意上学的这个叫比尔·盖茨是不是，没几年工夫，十几年他世界首富，凭着什么？没有知识产权制度，他就是一个，我有时候讲课，我就说顶多按咱们的思维。咱们站在中国，老拿中国的事比，也就是骑一自行车弄了一个人造革的包，挨个公司敲门，说你们要软件吗？就这个。有了知识产权制度，使他坐在家里可以在全球要钱，因为他的发明改变了人类的生活方式，行为方式，思维方式，对商业秘密这个问题，也要有一个相对清醒的认识。

面具人生

跳槽引发的纠纷 -刘春田


　　主讲人简介：

　　刘春田：中国人民大学法学院教授。

　　内容简介：

　　近年来，随着社会经济活动的发展和人们对知识成果的重视，商业秘密的知识产权保护日益成为人们关注的重点。尤其是因为职工跳槽而引发的涉及商业秘密的纠纷日益增多。具有关统计显示，在涉及商业秘密的案件中，有80%是因为职工跳槽，顺手带走商业秘密引发的。

　　那么，在人才流动日渐增多的今天，我们如何看待职工跳槽的现象？我们如何保护自己的商业秘密？当事情发生时，我们如何处理？这个是今天讲座的主题。

面具人生

　　（全文）

　　那么关于这种所谓的投资区分为两类，一类是所谓商业性的，一类是我们所说的一般意义上资金的投入。这个界限看起来是清晰的，但是事实上有些时候相当的模糊。

　　我记得早在90年代中期在北京曾经发生过一个案例，这个案例是一个关于证券市场的案例。原告是北京信息学院的一个教授，张胜利，被告是当时的四通财务公司，张胜利教授之所以起诉告四通财务公司的原因，是因为他曾经在四通财务公司开户，买卖股票，那么后来四通财务公司没有经过张胜利教授的许可，给他做了一个指定交易，也就是说，指定交易的核心就是说你如果张胜利教授以后再去买卖股票和转存款项的话，你必须通过四通财务公司而不能通过任何其他的公司来办，除非你撤销这个指定交易。可是这个事情指定交易做完以后，四通财务公司并没有跟张胜利教授讲，所以张胜利就一直以为自己可以像从前的做法一样，可以在A公司买股票，到B公司卖股票，到C公司去把钱提出来。那么有这么一天张胜利教授就跑到另外一间公司证券公司去下单买四川长虹，当时下单的价格是七块六毛钱，下单以后，营业员告诉他你这个单子执行不了。那张胜利教授就问为什么执行不了，说执行不了不知道，原因很复杂，多种多样，经过了百般的讨论以后，最后营业员告诉张教授说可能是由于你自己的账户方面的原因出了问题，你得回去看看你的开户的证券公司到底怎么回事，有可能是被做了指定交易，所以你在我这个机构是不能下单的。那张胜利第二天就跑到了四通财务公司去问营业员到底怎么回事，他的单子在别的公司下不去，最后被告知的情况是你被做了指定交易，而我没有告诉你，对不起。于是张胜利教授一气之下就回了家，从此洗手不干，叫做金盆洗手。

　　在以后的若干年当中，四川长虹曾经一度它的股价涨到60多块钱，所以张胜利教授事过境迁了许久以后，然后就起诉告了四通财务公司，说如果当时我按七块六毛钱的价格买下来，买的数量如果是三千股，那么在最高的股价比如说七十块钱左右的时候，我可以把它卖掉，每一股我会获利五十多块钱，近六十块钱。那一共三千股，你赔我，15万。但是同时由于我是个消费者，你是个生产者和经营者，你的行为隐瞒了事实真相，没有告诉我真实情况，属于欺诈，所以你应该加倍处罚赔我三十万。而且当时的法律依据，起诉的时候所依赖的法律是《消费者权益保护法》的第49条。那么这是一个知识分子作为原告提起的诉讼，那么这个知识分子所提起的一个诉讼所依赖的是什么呢，依赖的是一个消费者权益保护的问题。那我们说什么是投资？什么是消费？这个界限取决于你的目的是什么？如果说你的行为的目的是为了生活消费，比如说我买一瓶矿泉水是为了喝的，不是为了买了一瓶矿泉水是为了转售出去的，那你能够说它是投资吗？能说它是商业性的？你只能够说它仅仅是个生活消费。那么因此在这个意义上来讲，最后法院驳回张胜利教授的一个主张，说你应该适用消费者权益保护法的规定，这个不成立。为什么？因为你买股票、卖股票不是生活消费，而是一种投资，而是一种经营，既然是投资，既然是经营，就与消费者权益保护法没有关系，而只能够按照一般的民事法律加以处理。

　　那么当然法院并不是完全驳回了张胜利教授的请求，而只是赔了他几千块钱，理由是由于你限制了人家给人家做了某种交易上的限制，使人家的选择权受到了影响，所以与这种选择权受影响而产生的损失，是应该由你四通财务公司也就是被告来承担的，除此以外你的全部请求被驳回。我想这是一个比较正确的案子，但是这个案子告诉我们一个是，老百姓心目当中所谓的投资经常被错误地使用着。

　　所以我们今天所说的投资是那些或者旨在增值或者是为了获取某种利益而投入的资金行为，这个我们才把它叫做商业行为。那么一旦你是以商业的行为商业的投入的方式去从事一种活动，风险随之而来，这种风险不是我们市民社会所遇到的风险，比如说不是说我的一个朋友借了我的钱，突然之间遇到了很大的麻烦，没办法还钱，不是这种小的市民社会当中出现的风险，它的风险被放大了很多倍。

　　经济学角度我们可能会把经济社会当中或者市场经济生活当中所出现的总的风险，区分为所谓的系统的，和非系统的两种风险。那么对于这种系统的风险就是整体风险或者叫宏观风险，应该说个体的投资者是永远无法抵御的。有人说分散投资可以，我一部分钱买了外汇，一部分钱买了房子，一部分钱做了储蓄，另外一部分钱做了其他的，那么这样的话是不是能够避免这种所谓的系统风险呢？很难。你比方说股市整体下跌，应该说最近这两年中国的股市一直在跌，有谁赚了钱？应该说没有人赚了钱吧，百分之七十八十甚至九十人可能都亏了。轻者亏一点点，重则拦腰斩断，那么这种风险你说谁能够抗拒得了？我们只能寄希望于这样的一种东西去改变这种状况，总体的经济发展，国家政策的稳定，宏观政策的良好，保持这个市场的稳定，除此以外，没有任何个人可以抗拒的力量，这是系统性风险是这样的，所以我们今天所讨论的是如何我们站在一个个体的投资者的角度，或者站在一个投资者的角度，我们无法去对抗这种所谓的系统性风险。我们所能够解决的问题仅仅是那些个别的，微观的和非系统性风险。系统性的风险靠国家，非系统性的风险靠自己。所以我们说投资是有风险的，这种风险对于个体的投资者而言，更多的局限在我们所说的个别风险，或者是非系统性风险领域当中。

　　从法律的角度我们看风险可能又会不一样，我们实际上在民商法领域当中我们还要看民商法领域当中所看到的风险是什么？民商法领域当中我们所看到的风险应该包括了这么几种很特殊的情形，一类情形是信息不对称，信息不对称构成了欺诈的基础。那么因此有人说为了避免欺诈我们就让信息去对称起来好不好，这叫痴人说梦，在任何一个社会当中，信息的完全流动是不可能的，因此你所掌握的信息肯定是有局限的。比如说你投资办了一个工厂，或者是买了某一只股票，那么我们的问题是难道你对这个公司的理解，对这只股票的理解真的如此之精确和透彻吗？有没有你所不知道的，别人知道的，对股票市场可能会产生影响的，那些情形呢？当这个问题问出来的时候，你肯定不敢做一个非常肯定的回答，说我完全知道，不可能。所以在一个现实社会生活当中，信息不对称是当然的，而且是必然的存在的，是没有办法改变的，而只可能减缓它的影响。那么因此，信息不对称在某种意义上来讲构成了欺诈的一个源头，而这个源头是消灭不了的，但是法律又必须做出一定的努力，去消除或者减缓这种欺诈而产生的影响，这是一个方面。

　　第二个方面，期望值过高。我觉得这是一个投资者心态的问题。这个社会是一个浮躁的社会，浮躁之下人们对于利润的期望值就变得巨高无比，所以人们经常会问我的投资能赚多少钱呀，你要说1％，你说这还叫赚钱吗？好歹也10、15％吧。你们去看看中国的经济增长率，你们去看看国有企业每年的净资产收益率能够到这个数字吗？到不了。你哪儿来的这么大的机会赚到10％，15％，20％，甚至对半开的利润有吗？我觉得这是一个投资者的一个期望值过高的问题，而过高的期望值之下，他知道是实现不了的，于是他就采取各种各样的办法去努力实现它，比如说我采取高利贷，我借给你钱，你给我20％的利润行不行，但是风险我不负，你们会看到这种焦躁之下，人们期望值过高，而带来的另外一层风险，就是对于法律规则的一种破坏，这是商业上我们看到的或者法律上我们看到的第二种情形。

　　法律上我们还可以看到第三种情形，我觉得是最值得担心的，是我们的制度稳定性。有些人希望做长期投资我们注意到了一个现象，比如说有些人建造一个房屋的目的不是为了卖而是去租，卖和租是不一样的，卖是希望尽快地变现，而租可能需要很久很久才能收回投资，但是真正想出租房子人多吗？比如说我们会了解一下开发商，有多少个人愿意把一个物业当作出租房屋留下来，在未来的若干年当中去实现它的利润回报？很少。能卖的绝对会卖掉了。为什么呢？因为大家对十年对八年以后的情形不放心。那么谁还敢做出一个长期的投资安排呢？最简单的办法是现得利，我今天投资今天就把钱赚回来，所以当法律丧失了安定，当法律失去了稳定的时候，它所带来的风险变得更大。所以我们看到了如果把这些东西都当作我们的风险，生活的、经济学的，包括我们所说的在法学上，或者在民商法领域当中我们所见到的风险加在一起，我们会发现总的风险非常之大。

　　第二个问题就是创办企业和投资风险，应该说创办企业是我们现在最重要的投资方式之一了。企业的获利在某种意义上来讲也可以给投资者带来很大的好处。前天我看到了一个案例，看了以后我觉得挺高兴的，我说这个人挺有意思，他是一个国有的运输公司的一个职工，以前给单位开大货车，到处拉运输。有这么一天车开到马路上，刹车刹不住了，撞到了人行道上，把一个老太太给撞死了。那么由于他开的车是单位的车，自己又是司机，那么然后这个受害者的家属就把他们两个人给告了，一个是告了司机工作的单位，另外加上这个司机。两个人都当了被告。那么经过法院的最后的二审的判决，法院的判决是运输公司付17万赔偿款给受害人家属。这个事情就算了。了结以后这个职工说，那我干脆自己做生意吧，事情都没了，我自己做生意吧。于是自己借了一部分钱，加上自己若干年的储蓄，花了不到20万块钱买了一辆二手的货车，自己上街去跑运输去了。车没买多久，被法院给扣封了。法院查封的理由是什么呢？法院查封他的理由是当年你在那个国有的运输公司任职的过程当中发生了交通事故，而这个交通事故的赔款不是你付的，虽然你是被告，而是由单位付的，那么现在单位起诉又告了你说它替你垫付了其中的一部分钱，而这部分钱你应该还给单位，比如说17万当中的一半是你应该还给公司的，是应该你付的钱，而公司替你垫付了，现在公司找你要回来。于是呢，原告第二个概念的原告，就变成了他曾经供职的这间运输公司，他自己成为被告，车就因为诉讼保全被扣下了。

　　那么你会觉得有一个很奇怪的事，奇怪在哪儿呢？就是说我们对于风险的估量是不足的。这个风险在哪儿？这个风险就在于那个事情虽然对于受害人而言，第一个案件对于受害人的赔款是解决了，但是在支付了款项的单位和驾车司机之间这个事情并没有最终地料理干净，那么在这个情况下，这个司机以自己的钱借的钱，去买了一辆新车以个体经营的方式去从事营运，他有没有更好的办法去规避或者逃避这种风险呢？应该说他有。比如说我们举一个国外的海洋运输方面一个惯常的例子，我们经常叫船公司，船公司有很多种，像中国的COSCO，大得无比的这些公司，但是还有好多好多的公司是一条船一个公司，包括在香港曾经有一个案例，讲到了这个出租公司的老板就担心一旦某一个交通事故出现以后把他公司的车全部封掉，于是一辆出租车成立一间公司，成立了二百多间公司，管了二百多辆车。那么成立公司有一个什么好处？至少有这么一个好处吧，比方说如果我们所说的这个案件的离开原单位的职工，他自己出资另外亲戚朋友的帮助下也出资共同组建一个公司去拥有这辆货车的话，会怎么样呢，法院还有没有权力去查封这个车呢？没了，因为一旦当你把钱投到这个公司，再从公司去买这辆车的时候，这个车就不再是个人名下的车了，而是单位的车了是公司的车了，而公司并不是那个案件的任何意义上的责任人，所以它不可以成为被告。

　　那么可是老百姓能想到这些事情吗？没想到。法律上应不应该想到呢？应该有这么一种办法，所以我们说，之所以鼓励大家以创办企业或者创办公司的方式来从事这样的一些投资，是有价值的原因，就在于公司给你提供了一个非常好的防护手段，能够使你投资者与债券人或者相对人之间用公司做一个阻隔，你的风险全部转嫁由公司来支付，而你自己无须承担更多的责任。

　　那么当然，一旦当把钱投到了公司里面，又会附带出新的问题，什么是公司？公司的一个最大特点至少就现代公司来说一个非常大的特点是国外的公司法理论当中把它叫做企业所有，和企业经营相分离。所谓的企业所有的意思就是说你这个钱，是你投资者的钱，当你把钱投到公司的时候，你保留了两个意义上的权利，第一个权利是这个钱它的剩余财产的分配利益归属于你，第二你可以以某种方式介入到公司事务的决策当中去，除此以外公司的管理事务不用你管，你回家睡觉去吧。也就是相当于我们所说的你投完资以后你就可以睡觉去了。

　　山西平遥是中国钱庄最早的发源地，它的钱庄就是这样来运行的。出资办钱庄的人是东家，东家把钱庄办起来以后，会把这个钱庄交给一个掌柜的，掌柜的你来管这个钱庄吧，然后这个东家创办了钱庄以后，不会天天蹲在钱庄里面去看着掌柜的，掌柜的你自己去做吧。然后每年东家会到门前去收一下钱，算算账，看看今年干得怎么样。他不会去干预你，可是你找的那个掌柜的值不值得你信任呢？不知道。为什么说不知道，人心不古。

　　新疆有一个公司，上市公司，附设了一个新的公司，成立一个新公司以后呢，母公司就觉得某一个前任的负责人比较适合于负责这间新公司的业务，于是就任命他当常务副总经理，常务副总经理并不重要，对不对？常务副总经理算什么？常务副总经理是在总经理的领导之下，掌管日常业务的这么一个人，所以你应当对总经理负责。可是呢，这个上市公司说我不是这个意思，我不是想让他真的当常务的副总经理，我是想让他当总经理，可是我又不能任命他当总经理，为什么呢？因为这个人刚刚被判刑，刑满刚刚释放。于是这个公司就采取了这么一种特殊的结构，我这公司不设总经理，只设一个常务副总经理，那么因此呢，这个实际的运行结果，就是这个常务副总经理，实际上可以行使着总经理的职权。这个案例出来以后，学术界就有很多不同的声音存在。至少有两种不同声音存在着。一种声音认为这个做法行。为什么不行？因为公司法上禁止担任董事、经理、监事的条件，仅仅是对于董事、经理和监事而言。他是副总经理，他不是总经理。所以你说这种人判刑刑期满了以后五年之内不能担任经理、董事、监事，那我没让他当经理，没让他当董事，没有让他当监事，我让他当的是副总经理，副总经理可是《公司法》没限制的。所以法无明文禁止者不违法，因此有些人就说这种做法对。

　　实际上这种做法对还是不对呢？有的时候我们在偷换概念，比如我们说经理这个词的时候，我们说经理是什么呀？是料理公司事务的人，我要求你这个管理者本身是个值得信任的人，我只能在经理、董事、监事的这个理解上，我们把它描述为是一个股东们信任的人。那么你这么一个判刑出狱的人，是不是让人们信任的？不可信。我相信是一个正常的判断。可是让一个不可信的人去掌管了公司的时候，会怎么样呢？让这样的人掌管公司我们可以想象得到，我们不是说因为一个人前面有了一个不当的行为，以后所有的行为都是值得指责的，但是前科这个概念确实是我们对一个人历史过程的理解，包括今天讲的信用，都是一样，说你历史上有债不还，你这个人在下次申请贷款的时候，就可能被否定掉，这是什么，这是因果。所以我们说在这点上来讲，我们应该看到你以往的行为告诉我们你是不值得相信的，所以你不可以在这个公司当中当经理，所以但是我们投资者在投资的时候，如果你选错了一个管理者，将有可能并不是必然的，面临一个特别大的风险。所以我们说，在你投资办公司的时候，固然带来了好处，风险被限定住了，但是有一点，也可能会附带产生另外新的风险，这种风险是我们所说的需要用其他的手段加以解决的，需要用制衡的机制，适用公司治理的模式，或者公司治理的规范加以解决的问题，这是我们对于那些投资办厂的人们的一个忠告，就是你要选好你所相信的管理者来管理你的财产，你不能选错了人。

　　那么在选择创办厂子的过程当中，或者创办公司的过程当中，第二条非常重要的忠告是什么呢/非常重要的忠告就是不要借钱成立公司。那么这种借钱成立公司所带来的危害是什么？我自己有一百万块钱，然后我借了四百万块钱成立了一间公司，我们不用成立公司的方法，我们用比如说到市场上买股票的这种案例去分析它也是一样的，我们最近注意到很多这样的现象。由于中国股票市场低迷出现了这么一种状况，有很多人包括曾经有的一些学校的老师，闲暇之余不做别的事情，以理财专家自居，除了自己出钱之外，另外收罗了一些亲戚朋友同事说我有消息，我有渠道，我能做好股票，你们把钱借给我，我给你做，给你10％20％30％的回报。于是他自己仓里有一百万块自己的钱，然后再加上别人给他的三百万或者四百万的钱，捆在一块做生意，做股票。仓打满了，全都把它买成股票了，比如说买了五百万，借了四百万，自己出了一百万，一年也好，两年之后也好，大家可以看得到，中国的股市价格腰斩了一半，损失了250万，那你还剩250万的市值，可你欠了别人四百万，本金，再加上你欠别人比如一百万的利息你要还四百万，最后你就会发现这样的一种借钱而从事商业的这样的一种模式，所带来的风险，它的风险倍数被放大了很多。所以我们不鼓励大家借钱去成立公司，不鼓励去。但是如果公司真的成立了，再去借钱去经营这是非常好的，所以我们说，办了公司以后，你可以去借钱，但是你不要为了办公司而去借钱。

　　第三个忠告是一般来讲，我们还是倾向于按照有限责任制的方式去成立公司。也就是说你办一个叫做有限公司的公司，或者叫做股份有限公司的公司，千万或者最好不要办那种无限责任公司。无限责任公司它的意思就是说，我准备把我的钱，投到某一个企业，我对这个企业的债务负无限的连带责任，在这种情况下，你愿不愿意跟我做生意？你要愿意跟我做生意，好，我跟你做，而且如果我亏了，我的身家性命全进去了。因此呢，我们成语上说置于死地而后生，我把身家性命都搭进去了，跟你做这个生意，你相不相信我？相信，那咱们好好做。但是今天的中国，风险太大了，刚才我们讲到这种风险的来路，有若干个人眼巴巴地看着你的钱袋子的时候，有若干种机会把你的钱流失走的时候，那么在这种情况下你不采取一种更好的自保方法？因此我们说有限公司这种方式是对的，或者通常情况下是对的，但是你要考量一下，你所从事的这样一种行当或者是事业，风险度到底有多高。

　　第三个题目就是企业收购和投资风险。有这么一个案例，这个案例是一个与公司收购有关的案例。曾经在北京有这么一个中外合资企业，它的名字叫康明公司，康明公司原来是做人工晶体的一个专业公司，这个公司的投资商是香港的一个商人，个人在内地成立了外商独资企业，那么由于它营业做得蛮不错，这个行业很好，当时据说在国内的市场当中占到了人工晶体份额的60％。那么于是有一间英国的公司就看上了这个企业，说我想从你那把这个公司接手买过来，于是英国公司跟这个香港的投资商之间大家就达成了一个协议，把这个公司以27万美元的价格卖给了英国的公司。就是股东发生了一个变化，但是它仍然保持着作为外商独资企业的身份，那么等到新的投资商进到公司里面来，刚刚坐定，银行找上门来，说你这个康明公司曾经为银行的某笔贷款提供了150万人民币的担保，现在债务人还不了钱了，你作为保证人你要还钱。那么新的投资商进到公司就面临这么一个事，为了让公司能够顺利地进展下去，最后在查证有关文件的基础上，只好从境外汇过一笔外汇，换成人民币把钱还给了银行，这个事情才算了掉了。等事情了掉的时候，英国的公司就起诉告了原来转让公司的那个投资商。说你在卖公司的时候，可没有告诉过我，公司有这么一笔或有负债，这是会计学上的一个概念，或有债务，用我们老百姓的说法就是有可能有、可能没有的一种债务，你给别人提供担保，如果债务人还了钱了，它就不构成你的债务了，如果债务人没还，它就变成你的债务了。所以它是或者有或者没有的一个东西，结果呢在这个案件当中，这个或有负债变成真的负债了，那么收购方就说在公司收购的时候，你可没告诉过这个中间有这么一笔对外担保，所以你叫做隐瞒真情，你是把我给骗了。我在被骗的情况下，同意支付给你27万美元买进这个公司，使我遭受了150万人民币的损失，你来赔吧。

　　对这个案件的分析曾经有两种不同的观点，这个案件的最后一个裁决结果是这样，首先，认定转让方在转让股权的过程当中存在欺诈，为什么说存在欺诈呢？因为收购方在买公司的时候曾经聘请了国际上当时六大，现在的五大会计师事务所之一进行了全面的会计审计，审计过程当中没有发现过与150万去外担保有关的任何资料，资产负债表上也没有做任何记录，而这个债务又是真的存在的，那只有一个理解，你骗了他，因此构成欺诈。当然，裁决这个案子的时候，裁判机关最后的结论是有欺诈但是不用赔，不赔的原因是裁决文件当中是这么认定的，他说收购方并没有直接受到损失，你所说的150万损失是由境外汇到境内以美元，而最后由境内的公司以人民币的方式还给了债权人，并不是投资方直接面临的损失，而是本公司的损失，当然这是一个很复杂的一个逻辑游戏。但是实际上我们假定，这个案件当中是不是真的像裁决书所认定的那样，欺诈成立和在什么情况下认定欺诈不成立呢？我们举一个例子。

　　我如果站在被告的角度和立场上，站在香港的投资商的角度，我说我没有骗你，理由是什么呢？理由是虽然会计师事务所在审查的过程中，公司有义务把有关的文件交给你但是我只是个股东，不是别的任何人，我如果是股东的话，我把我的股权卖给你，难道我还要把公司的情况全面向你介绍吗？不需要。所以假定这个案件我们发生一个改变说，是卖方他找出一个很好的理由，说根本我可以不管，因为我只是股东不是别的任何人的话，你没有办法让他去承担责任。但是这个案件不一样，这个案件由于是个外商独资企业，所以这个出资人他不仅仅是一个股东，而且还是公司的法定代表人，也就是他是董事长，因此当公司向会计师事务所提供资料的时候，你董事长是要对于公司的真实性负责的，而在你所提供的资料当中竟然没有这么一个东西，因此，导致买方被骗，所以这个案例稍微加一点演绎的话，会产生完全不同的结果。那么于是在这个案件当中，我们就可以看到在公司收购当中所可能面临的风险是什么？

　　一个是我们看到的信息不对称，是一个典型的现象。也就是说，把一个公司卖给你的人，他是很明白这个公司怎么回事，而买公司的人只能够从外观上去看这个公司，因此两者对同一间公司的判断和理解是不一样的，所以我们说任何一个市场交易永远处于一个不对称信息的状态之中。那么怎么样去削弱这种不对称而给你带来的损害，这是预防风险减少风险的最重要的地方，所以在国外并购的问题成了一个行业，成了一种专家的行业，是一些人可以看懂企业的一个行业。所以有些人说那我宁肯去请律师，请会计师，请特别负责任的人去帮我读懂这个公司这本书，读完以后我再买，我可能要花很多的律师费，我可能要花很多的会计师的费用，但是我买到了一个公司，这个公司没有什么大问题。

　　第二点是这个案件当中所导伸出来的规则，到底谁应该对一种商品的质量负责。当然这种商品是一个很特殊的商品，不是我们看到的一种有形物，这种商品是一个我们所说的权利商品，是一个股权，是一张股票，是一种债券，是一种用一张纸所记载的权利的一种证书，是这样的一种东西成为了商品。那么识别这种商品你靠什么呢？是你买方应该尽心竭力地查，还是卖方有义务把真实情况告诉你，这个矛盾至今没有解决。所以法律上有一组术语叫做买方自慎亦或是卖方自慎，是指买的人你应该尽心竭力地查，这个商品所存在的问题，还是卖东西的人你应该告诉别人我这个东西不是好东西，我们到现在也没有解决这个问题，但是如果他们是平等的话，我们非常难决定，就走买方自慎，或者卖方自慎的道路。可是法律问题没有解决，并不影响商业，你不管你采取买方自慎也好，卖方自慎也好，商业继续存在着，商业上大家仍然在买公司，仍然在买企业，仍然在买股票，你能够说因为法律规则不明朗，因此我们就不收购了吗？你还得收购，所以你能做的事就是不管买方自慎也好，卖方自慎也好，你去查清楚这个公司到底是怎么回事，再来买，这是这个案例当中我们所看到的。所以你可以请非常著名的律师事务所去帮你的忙，你可以请非常高明的会计师事务所去帮你的忙，你可以写出一系列的保证性的文件让出卖公司的人保证这个东西不掺假，然后你还可以要求他分期付款。

　　最后一个大的问题是，如何用合同的手段来抗拒风险。我们把合同当作一种工具和手段来看待，它是为了表达一种商业利益的手段来看待，那么在这样的一个手段的运用过程当中，有一些规则是必须要特别考虑的，它不是合同本身带来的，但是合同实践当中需要注意到的。第一种情况，合同运用的合法性。现在出现了一种情况，大家认为合同不是合同，合同是证据，什么意思呢？你做一件违法的事，我也做一件违法的事，我们可以写一个合同，比如说我们共同操纵股票市场，共同操纵股票市场的目的是什么呢？赚钱，你出五千万资金，我出五千万资金，咱们一块做，做那只股票，那就说两个人还要签协议，说不签协议不行，就像一根树上两个蚂蚱一样，你要是出事，你就拿出这份协议来，你说我跟你组合在一起做的这个事，你进了牢房我也进牢房，如果不出事大家都按这个去做，大家赚了钱大家一块分。所以它不再是一个合同有的时候变成了一种什么呢，变成了一个要挟，变成了一种约束，这种约束不一定是法律上的约束，而变成了一个限制对方或者掩盖某种违法问题的一种手段。当然这是一种比较少见的例子，但是利用这个方式来写合同的也并不是一起两起，如果刚才我们所说的这种联合坐庄的情形还是一个比较恶劣的一种情形的话，高利贷又是怎么样的呢？你不能说在合同里面写了10％的年利率，它就应该遵照10％的年利率，因为我们国家在《合同法》的运用过程当中是有一个限制的，说你不能够企业之间不能私相借贷的，个人的贷款利率也不能超过公民正常利率的一个四倍的，我们是有一些杠杠的。

　　我们见到很多这样的案例。包括在北京以前就出了一个案例，一个建筑公司把钱借给了另外一个房地产公司，借给了一千万，使用期限是两年，两年期满的时候，借款方还不了钱，然后发放款项的这方就到法院去告了他，说我们当时商定好了6.5％的利率，连本带息它应该还给我，两年，后来法院不仅仅没有支持你的贷款，利率的支付，而且是连没收带罚款共收缴了350万。

　　第二个需要注意的问题就是合同手段的使用必须恰当。恰当的意思是因为我们注意到生活当中出现了这么一大类现象。最近一段时间可能在中国的市场当中，广告里面经常可以看到加盟店，我们在市场当中还应该看到什么连锁店，这些东西对中国太重要了，但是什么东西是使得这些地位得以确定了呢。生活当中靠合同，比如说我跟你加盟开了一个新店，我自己投资，我自己办厂，然后你给我做技术指导，或者做品牌方面的一个指导，加盟进来了，你我之间仅仅是一纸协议，去维持它的伙伴关系，我们的问题是给你一个一年期的合同对你意味着什么，给你一个两年期的合同意味着什么，可能意味着你要付出而不是收获。为什么这么判断呢？当某一个新的商品在市场上出现，并且准备打造一个市场的时候，必须让消费者，让用户明白这是一个好东西，为了让他们明白这是个好东西，你就需要不断地投入。投入一年不够，两年不够，需要大量的长期的一个投入，比如说投资三年，投入三年，才能够使这个品牌，使这种商品被百姓知道。而你的合同仅仅是两年，你去看，当你投入完了，果实结出来的时候，你已经不再是它的受益者了。所以我们经常会看到中国的内地产业当中，遇到了一个特别大的问题，就是以经销、代销这个加盟店、连锁店为代表的这样的一个行业，最近这几年发展极快，而且有很多人情有独钟的对这个行业，但是他们所面临的风险或遭遇的损害特别大。为什么他们不懂得保护自己？因为他们没有看到这种商品在推广到市场当中所带来的副作用是什么，副作用就是它前期跟着供应商一起打开一个市场，等市场成熟了，他被轰出来了。而我们的法律呢，有的时候是按合同关系去理解这种制度，认为你投资是你应该投的，你活该。所以如果双方之间产生纠纷的时候，法院会说是不是违约了，违约了怎么赔/违约了没什么赔的，违约不用赔，因为我们是按照一般的代理合同去处理这些事情，所以认为没有什么可赔的。所以我们制度上可能会有问题要值得检讨的，所以我觉得利用合同手段的时候需要注意的一个问题。

　　第三个需要注意的问题就是长期合同的运用。我认为长期合同在中国现有的法制环境下，缺乏足够的使人相信的含义，真的不能够让人轻易相信长期合同的价值，这是我们的一个制度，带来的一个后果，一个制度带来的后果问题。我们可以举出好多例子说明长期合同不得为信，因此立法者留下一个工作，我们怎么样使人们对于中国的长期合同对中国的长期的法制稳定有所信心，在这样的一种情况下，合同手段才可能被当作一种有意义的手段来用。