面具人生

“硫酸泼熊”引发的思考 -袁济喜


　　主讲人简介：

　　袁济喜 中国人民大学教授 博士生导师。研究方向为中国古代文学与文论。现任北京市政协委员，北京市新世纪理论人才“百人工程”人选，曾多次被学校推举为教育部跨世纪人才人选与教育部第三届高校青年教师“教学奖”入围人选。现任国务院学科评议组通讯评委，国家社科基金中国文学组中国古代文学专业同行专家通信评委。

　　主要著作：《兴：艺术生命的激活》、《和：审美理想之维》、《传统美育与当代人格》、《古代文论的人文追寻》等 。

　　内容简介：

　　人格是一个人精神世界的显示，是一个人行为的表现。当人格缺失时，这个人就会出现一些反常的现象，人格的扭曲最终影响社会整体的健康发展。一起“大学生硫酸泼熊事件”引起人们的广泛关注，德与智、知与行不能顾此失彼！一位轻生者跳楼前围观者不去劝阻反而起哄喝彩，善与恶、美与丑怎能麻木不仁？

　　当今现实生活中的许多问题与矛盾启发人们对于人格教育的思考。而缺乏包括美育在内的人文素质方面的教育，就不会有健全的人格。加强传统美育，弘扬优良传统在当前具有现实的意义，也必将产生深远的影响。

　　严峻的现实，生命的代价呼唤着人格的回归；悠久的文明，不朽的文化滋润心灵的沙漠。

　　中华文化中的传统美育如何看待人格问题？

　　中华传统美育的文化内涵体现在哪里？

　　中国古人善用松、竹、梅、菊比喻人格，他们为何提倡人格提升与自然之美的融合？

　　在追求优越物质生活的今天，我们如何塑造完整的人格修养？

　　中国人民大学袁济喜教授从“硫酸泼熊事件” 引发的思考中，论述传统美育，点评当代人格。

　　本期节目专家针对当代人格中存在的一些问题和现象评析切入，从传统美育的主要内容、传统美育的文化蕴涵、传统美育的表现形态、传统美育与当代人格的建设四方面入手，对传统美育做深入浅出的介绍，结合作品和典型事例的分析，使观众对传统美育的深厚文化内涵有全新的认识和感悟，以提高审美能力和文化内涵，陶冶情操，树立健全人格。

　　2004年1月2日《百家讲坛》为您播出《“硫酸泼熊”引发的思考》，敬请关注。

面具人生

　　《明天谁来保障你》 （全文）

　　好谢谢大家的掌声，我想在我讲之前呢，我们做一个简单的问题，或者提一个简单的问题：就是我们在座的各位，有没有人认为自己的将来是没有风险的？或者说没有风险的人请举手，好像没有。那么我想就是感觉到将来有风险的人能举一下自己的手吗？不同程度的有风险的人，有可能不是百分之百的听众举手了，但是我想95％以上的。那么应该说我们这个风险呢，生活风险对我们来讲，对我们未来的发展来讲，应该说是普遍存在的，我想我们能够得出这样一个结论：在我近十几年来研究社会保障问题，我直接的感受，我们的生活风险是在增加，在不断地增长。所以我今天要讲的第一个问题呢，就是我们已经进入到了一个充满着生活风险的时代。这个结论的依据在哪里呢？我想第一个依据就是时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准。那么大家都知道生产方式的社会化、生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为、我们的群体劳动或者是每一个人都生活在一个群体之中。在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，我个人认为是缩小了。

　　我们一个典型的例子，就是我记得1976年唐山地震爆发，当时唐山地震造成24万多人死亡，16万多人终身致残，五十多万人受伤，一座现代化城市成为一片废墟。当时有好多人不愿意住在城市，那么在河北的地方，在整个华北有很多城市的居民，就是在大街上搭上帐篷。但是最后怎么样？最后还是要住楼房，还是要进入城市。所以说选择现代的生活方式，好像不以人的意志为转移。唐山地震使人们畏惧城市，畏惧楼房，因为是城市和楼房使几十万身体毁于一旦，但是我们现在好像没有人或者说不选择城市，或者说不选择楼房，这个好像不是以人的主观意志为转移的。但是这种生产方式的社会化和生活方式的社会化，应该说它是时代的进步，是我们社会发展的必然，所以在社会发展和人民进步的同时，它也带来了某些风险的放大和个人抵御风险能力的减弱，有些风险不是以我们人们的意志为转移的。

　　第二点就是我们已经选择了市场经济体制，市场经济需要并造就的是一个充满竞争的环境，只要有竞争，就必然有失败者。所以我们现在谈市场经济，我们有的学者讲要造成双赢、多赢、共赢，我觉得那是我们的希望，竞争那肯定是有成功者，必定有失败者，大家都成功了，那就不是竞争。就像你在竞技场上一样，这个竞争它就是要分出名次来的，不可能大家都是第一名或者第二名。所以说市场经济我们讲到，它是个竞争经济。市场经济的最大的一个特点就是充满竞争，在竞争中间才实现它的优胜劣汰这样的一个必然的发展，并且体现它的价值规律。所以我们市场经济里面，有一部分失败者，失败者并不意味着总是固定某一部分人，每一个人都有可能失败者。所以我们发现最近几年来，在中国的下岗职工中间，失业工人中间尽管说年龄偏大、学历偏低、技能偏低的人还是更多数，但是我们发现了高学历也有失业的现象，也已经开始出现博士被炒鱿鱼的这样的现象，那么这就是竞争，这就是市场经济。

　　所以在市场经济的条件下，就是竞争的失败它虽然具有不确定性，但是竞争的失败者走入市场经济这个时代普遍存在的，所以它是一种社会的状态，这个在某种程度上也不是完全以个人意志为转移的。所以有时候跟我们竞争环境以及相关的政策，一些我们所取得的社会的氛围等等密切相关。所以说市场经济，我这里要讲一点，就是它是一个竞争经济，竞争失败的风险每一个人都有可能遭遇上。那么市场经济所带来的风险，劳动就业的风险也就是很大的，这个是计划经济时代所没有的，也是自给自足的小农经济时代所没有的。而因为在计划经济每一个人都在一个单位，国家强调的是充分的就业，没有失业，那么当然也就没有风险；小农经济强调的是自给自足，自己生产满足自己的需求，它基本上不存在跟别人竞争的问题，所以它也没有这种风险。所以我们说只有到市场经济的情况下，我们才必须承认、更加承受在竞争中间失败的风险。

　　我们要讲第三点，就是经济的全球化正在使生活风险国际化。那么经济的全球化当然给我们国家带来了一个我们迅速接近工业化国家行列的这样一种机遇，但是我们也不要忘记，融入到经济全球化的进程中间，它的另外一个方面，就是经济的全球化可以放大国内的风险，并且可以给你带来国外的风险、国际的风险。这个是很自然的，就是在经济全球化的进程中间，我想，比方说我们的劳工，我们的劳动者，他就受到整个世界的这种强资本弱劳工割据的影响，这个劳资的对抗已经不是我们国内的劳动者或雇主之间的关系，它是基于整个世界。

　　那么一个国际的金融风暴，可能也给我们中国经济带来沉重的打击，那个对中国经济可能如果说带来沉重的打击，那就会损害我们的饭碗，损害我们的就业，就会加重我们的社会风险。所以我说经济的全球化给了我们机遇，同时也有可能放大我们国内的每一个人的生活风险，所以这是一个客观的必然。

　　第四点我想是大家都知道，人生本来就是充满着风险，没有哪一个人是没有风险的。那么有些风险是与生俱来的，有些风险是总是存在的。比方说疾病，没有哪个人一生都是健康的，所以疾病总是伴随着人生。现在我们在调查我们国家的不管是城市还是农村的调查表明，因病致贫的现象应该说是个普遍现象。很多的贫困人口，不是因为懒惰，我觉得这个观念应该改正，不是因为懒惰，也不完全是因为这个贫困人口他的素质低下，我们发现大量的原因是因为疾病，是因为疾病。在乡镇有过调查，大约60％以上的贫困人口是因病致贫，或者因病不能摆脱贫困，或者是因病虽然已经摆脱了贫困，同时又陷入了贫困。那么城市里面也是一样，所以这个是不是生活风险呢？好像谁也不能例外，这是再健康的人，这个是一个风险，是人生本来的风险。再一个我们讲天灾，各种自然灾害。自然灾害在我们国家来讲，我原来讲过，我们历史上在归咎中国的贫穷落后的原因的时候，有的历史学家讲灾害造成了中国的历史的贫困，所以天灾是一种风险。那么我还讲意外事故，意外事故在农牧社会里，我们很难想像它能够构成的人生的一大风险，因为那是农耕社会。但是进入工业社会以后，这个意外事故，那是直线上升的，是群体爆发的。所以我在讲第一个问题，我们得出结论就是毫无疑问，我们生活在风险之中，我觉得即使是亿万富翁，也面临着风险，这个风险也存在着挑战。

　　那么我们接下来讲第二个问题，就是我们到底面临着哪些生活风险呢？一个方面我刚才谈到了，就是我们的疾病风险，这个我想的是很简单的。那么疾病风险在历史上，因为医疗技术的限制，因为人的经济承受能力的限制，所以好像在历史上，疾病因为即使也是致贫的一个原因，但是好像显得不是那么确切，大家更多的是对人的生活风险，是看在天灾人祸所带来的，比如说靠天吃饭。但是我发现我们进入现代社会以后，疾病越来越成为人生的最大的问题，所以有时候医疗技术的进步，带来的结果我个人认为，在某种程度上减少了控制疾病的风险，但是在某种程度上，有时候也放大了这个风险。当然讲这个话好像不太人道，你比如说癌症，过去根本就不能治疗的、不能控制的，那我们说看着这个人可能他得了癌症，短时期内他死亡了，大家也不觉得这是一个好像一个很大很大的灾难。好，现在好，医疗技术进步了，癌症患者有个别的可以治愈，但是大量的还是不能治愈，但是不能治愈但是它可以延长你的生命，就是你本来痛苦三个月，在过去的情况下，你可能告别这个世界，但是现在要你痛苦三年。所以有时候你这个成本很高，那么成本，像这种成本在历史，好像家里人不需要付出这么大的成本。所以他在家庭生活来讲，由于医疗技术就是那么一种技术水平嘛，对不对？他就完全不做指望，也没有什么医药。但是我们现在知道了，要治疗这种疑难杂症，这个医疗成本是很高的，那是非个人、非家庭的经济，或者大多数家庭或者个人的经济能力能承受的，所以我是把疾病的风险看的是人生的第一大风险。

　　第二种人生的风险是什么呢？就是养老风险，就是长寿是我们人类社会发展进步的一个很重要的标志。我们在进行国际比较的时候，我们都会把哪一个国家，哪一个地区的预期寿命作为很重要的社会化的指标，但是我们说长寿也带来了养老的风险。我们说新中国成立的初期49年、48年的时候，全国的人均预期寿命是三十七点几岁，但是我们现在有多少呢？我们2000年的时候达到71.84，我们现在应该说接近72岁。大家可以想像一下，就在新中国成立的初期，老年人是很少的，老年人是少量的，那么说对于大多数人来讲，好像这个养老并不是一个风险，也就是老年的生活还不成为风险。但是我们现在看到的是，我们的人民预期寿命在不断地延长，在我们进入老年化国家行列的同时，我们也进入了高龄社会。比如在我们中国的历史上，我们讲人生70古来稀，现在讲80岁的人越来越多，那么大家就可以想像一下，因为人的衰老随着人的寿命的延长，不仅说他的劳动能力，那是减少了，通过劳动来说，他获得收益也是减少的，那么更重要的来讲，作为人进入到高龄以后，自我的生活调度能力也是持续下降的，所以说养老的风险好像也是随着我们社会发展的进步。人的寿命的不断延长，这个本来是个好事情，但是我们说如果没有相应的这种安全保障机制，我觉得长寿就是一个风险。养儿防老，那是中国几千年来，是一个有礼数人的惯例，现在看起来，既然我们把养儿防老法律化了，但是子女越来越少，家庭的规模越来越小，家庭的保障功能也就越来越弱化，那么我们靠谁来养老？这就是我们现在面临的一个很现实的问题，所以说养老风险现在变成了绝大多数人都必须考虑的一个风险。

　　第三个风险我们讲的失业风险。这是在就业市场上，市场经济所带来的，因为它市场经济的条件下，不可以或者再不可能存在终生安逸自在的这样一个铁饭碗、铁岗位，所以工作岗位的稳定性，正在日益地被不稳定性所替代。那么一个显著的一个标志，就是劳动力市场的这种淘汰率，失业人士和下岗职工人士在不断地增长。我们每年城镇的新增劳动力在一千万以上，我们每年还有数以百万计的失业工人需要重新就业，那么更重要的一点就是我们的农村人口，要逐步地转化为城市人口和工业人口，需要给他们造饭碗，那么这个就业的压力是很大的。那么在市场经济的条件下，在劳动力资源存在过剩的条件下，在中国的经济社会转型同时又伴随着加速城市化、加速工业化进程的这样一个条件下，失业的风险应该说只能是越来越大，不会越来越小，所以这是我感觉到它是第三个风险。

　　第四个风险是什么呢？就是职业伤害。职业伤害，我们过去只讲这种职业伤害只有矿山，比如说煤矿它的风险大，建筑工人风险大。现在如像坐办公室的也有职业风险，为什么？它是工作节奏加快了。我说为什么，我们提供的一个材料就很典型：我们改革开放以来，最近的十来年来，我们这个人的自杀现象在每年都在上升，为什么？犯精神病的人每年在数以十万计的这么一个速度在增长，为什么？这些人并不是开矿山的，那么有很多的就是白领，他不是蓝领，就是因为竞争的激烈，因为工作节奏的加快，因为这种工作负担心理压力的不断加快。所以说，职业伤害也是我们面临的一个很重要的风险，这种伤害不单纯是显性的工伤事故，也包括隐性的这种职业病，还包括我刚才所讲的这种心理压力，就是通过自杀的、通过犯精神病的病患者，这个犯病率的上升能够表现出来。所以职业伤害呢，是这样一种越来越严重的风险，我们可以减少，通过各种措施来减少这种风险，但是我们不可能杜绝这种风险，这是第四种。

　　第五种刚才已经谈到了，天灾人祸，是人生所面临的第五例风险。谈到除了自然灾害在不断地增加，频率发生密度越来越小，频率越来越高，人为灾害也越来越多。我们现在更关注的是人为型的自然灾害也在不断地增加，因为很多的自然灾害实际上跟人的行为有关系的，所以说整个的天灾人祸不仅普遍存在，而且确实构成了威胁我们生活，我们正常生活和正常生活秩序的一大风险来源。当然我们还可以讲讲其它的风险，对于人生来讲。

　　你比方说收入减少，因为投资失败导致收入减少，最后沦落贫困的境地。这就是一个很重要的风险，当然也包括先天和后天原因造成残疾的风险，也有由于人的老龄化带来的生活照料的不必要的风险，所以说风险是大量存在的。

　　那么通过生活风险的分析，也可以得到几点结论：一点就是人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识，这是第一点结论。

　　第二点结论就是生活风险的多样化、致因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。我个人认为，人类社会的发展，虽然我们好像看起来人是越来越强大，但是我说强大的人不是以个人来计量的，是以人的群体计量的。对于个人来讲，我对结论恰恰相反，就是现在人越来越脆弱，我们经常讲到我们住在楼房里面停电我们受不了，那原来点煤油灯的时候好像没有这个问题；我们没有电话的时候，好像可以的，现在我们说用上电话了，电话一天出了问题好像受不了。所以说是人在社会发展中间，人类虽然变得越来越强大，但是作为人的个体来讲，我认为是变得越来越脆弱。这从家庭人，到单位人，然后到社会人，我们看到了每发展一步，意味着我们人类自身的好像是一个解放，但是同时人类社会化却是与人对社会的依赖是分不开的，你的风险很多情况下是来源于社会，那么你要化解这种风险，很大的程度上也要依靠这个社会。

　　第三点结论，就是我们需要重新地认识形势，来客观地评估我们未来的风险，理性地预期未来并且自豪地应付风险的这样一种准备和安排，所以这是我要谈的第二个问题，这些风险应该说是普遍存在的。

　　接下来第三个问题实际上是讲一个观点，就是安全和有保障，其实是人的第一需要，也是出于人的最低需求层次的需要，在这一个问题上，富人和穷人都是如此。我个人认为呢，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求，更不能够否定这种需求。如果是力求于这样一个基本的判断，我觉得我们就能以一个比较客观的态度，来对待我们的社会保障改革和这个制度的建设，决不能轻易地去否定它，否定社会保障实质上就是漠视人生对安全、对有保障的这个第一需要，实际上就是否定这个第一需要。

　　那么在封建社会或者小农经济社会，我们强调的是一个自给自足的经济，那么它使人们不得不依赖家庭，离开了家庭便不可能有安全感和保障，在封建社会对不对？所以说我们中国的历史上一直强调叫父慈子孝，我们强调以孝治国，有孝道这是儒学的核心，家庭保障也成为中华民族几千年来，最为稳定的安全保障机制。家庭成员相互提供经济保障，相互提供服务，相互满足情感需要，这个家庭它就是一个保障的范畴，所以它就是一个制度。从这个意义上来讲，家庭的组成，不完全是血缘的关系，我觉得是经济安全，是服务需求，是情感需要，他们的要求，这样一个内在的要求。那我们说在计划经济时代，每一个人都属于一个单位，每一个个人都属于一个单位，在城市，是各种各样的国家机关行政、事业单位、企业单位；在乡村，是乡村集体经济，我们讲的是生产队、生产大队。人们离开了单位，那是寸步难行。我们如果在计划经济时代，在单位工作过的人可能都有这个感受，比如说在城市一样，你离开了单位，首先你就没有住的地方了，你就没有工资了，你的小孩就上不了幼儿园，上不了托儿所，上不了学哪儿也不能去，所以你离开了单位，你就寸步难行。相反，如果你离开了家庭，你就有可能存在下去。所以是在计划经济时代，形成的就是一个强烈的单位，这样的观念。我们讲的就是以单位为家，单位就变成了家，因为单位给你了一切，单位包办了你的养老、工伤、医疗甚至子女就业等等等等，就是把这些风险，单位都包下来了，所以人们依赖这个单位，把单位当成家，认为单位在人生安全的保障作用最大。所以在计划经济时代，我们看起来，单位也就成了人生的寄托和各种希望的所在。我们分析了就是在我们中国的历史上，就是在小农经济的社会，在计划经济的时代，由家庭保障过渡到单位保障，由家庭人发展到单位人，其实大家都是寻求安全和有保障来作为出发点的，得到他的归宿，也是如此。所以因此呢，在计划经济时代，我们可以说我们是有保障的时代，但是我们说计划经济时代的那种有保障，是一个缺乏效率，而且最终也会使资源枯竭的时代。那么改革开放以来，首先改革是打破了全能的保障机制，增加了我们自身的风险，但获得了国民经济的持久稳定高速发展，这个整个的经济社会走向繁荣。所以我们付出了一种好像安全性，但是我们得到了发展，但是改革开放到今天，我们发展到今天，我们又得重新思考一下，我们是不是发展必须以付出安全性，发展必须以破坏安全性，发展必须以不要这个保障机制为条件吗？那得反问一下，如果说我们既能够保持国民经济的发展和社会的发展进步，我们又个人有安全感，那这不是一个更加协调、更加和谐的社会？所以说这一点是非常重要的。

　　所以我个人认为，就是改革的进步性，不在于破坏了旧的安全保障机制，而在于追求并获得了真正的发展。与真正的发展发展到今天，应该不只是等于我们过去所讲的，只等于经济发展。我们最近几年我一直不太赞成这个观点，发展就等于经济发展，这是个错误的概念。中国的改革时代，已经进入了一个新的时代，我们讲80年代的改革，我的看法就是它是一个普惠的时代，就是使所有人都在改革中间获得好处的时代，对吗？比如说农村承包责任制，国家没有投入钱，但是就是一纸红头文件，就解放了所有农民的生产力，提高了农民的生产积极性，那么亿万的农民都从这个承包责任制里边获得好处。但是我们说改革到了今天就不是如此了，改革到今天，就是一部分在发展中，得到了越来越多的收益，越来越多的好处；一部分可能在我们的发展中越来越变得受损害者。那么在这种情况下，你就不能单纯是一个好像砸饭碗的这样一个问题，你得同时思考一下，整个社会的协调发展。你就得考虑一下我们国民的生活风险，我们在打破计划经济时代的这种安全保障机制的同时，我们有没有可能给予它一种更新的既有公平、又有效率的这样一个安全保障体制，所以这个是值得我们考虑的，值得考虑。所以在风险持续增长的条件下，我们需要安全机制和社会保障机制，要同时更为有效的安全机制，到今天来讲，不仅具有必要性，而且具有紧迫性，这是我讲的第三个问题。

　　第四个问题呢，我们需要一个什么样的安全保障体制，这是我们在肯定前边几个观点的条件下来谈这个问题。那么明天做什么样的选择？我说我的一个观点，就是较为理想与现实的模式，是建立在责任分担基础之上，就是在这种社会风险、责任分担的基础之上的一种混合型的保障机制。我们只能是一种混合型的保障机制，这种混合型的保障机制，就需要政府、社会、雇主或者企业、个人、家庭都来分担我们每一个人的生活风险。我始终认为，政府有责任帮助贫困人口，并且提供最低生活保障，所以使困难群体在遭遇生活困境时，免于绝望。政府同时还肩负着不断改进或者增进国民福利的责任，应当使全体国民的生活质量不断地得到改善与提升。那么政府所起的作用，正是在消灭贫困与增进福利的过程中，帮助城乡居民来化解生活风险。所以，在市场经济的条件下，不能认为市场是万能的，政府可以放弃自己的责任，如果说抱着这样一个观点，我个人认为，那是不负责任的。所以我觉得，我们还是应该相信政府，我们还是应该推动政府来承担你相应的公共福利的责任。我同时还认为，就是政府有责任指导社会保险制度的建设。在雇主与劳动者分担缴费责任的条件下，那么应该建立强制性的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险制度。在谈到社会保险的时候，我们强调政府，我刚才谈到的是一个指导的责任，那么主要的责任还是应该由雇主和劳动者来分担，主要是缴费的责任。我不太赞成我们的企业家都是唯利是图的，这个不符合整个世界，尤其是工业化国家的这个企业家或者资本的所有者，这种发展趋势。我们看到的西方正在兴起一个公司的社会责任的这样一个运动，这样一个问题，我们不能说中国的企业家、中国的雇主只想到自己的财富如何增长，而不考虑到社会责任。我为什么讲这样一个问题呢？因为在我们的社会保险制度改革中间，我们发现有一些非国有企业它是不参加的，或者说它是不为它的劳动者来缴付社会保险费的，不提供法律规定的必要的劳动保护的。但是这不是一个光彩的东西，起码劳动保护使我们的劳动法，我们有多部法律是规定的。但是大家可能注意到，我们很多的个案可能有一些私营企业主好像是没有顾及到对职工的劳动保护，所以说我觉得我们国家也需要提倡一个雇主的社会责任，也需要掀起这么一个运动，就是雇主和企业应该分担我们个人的生活风险，解决劳动者的后顾之忧。它理所当然应该承担这种责任，这种责任不要说是社会主义国家，资本主义国家也是一个惯例。那么在这里面任何拒绝为职工参加社会保险，任何拒绝为职工缴付社会保险费，应该是一种错误的行为。所以在这里呢，我讲的是我们个人的风险，有时候需要雇主来分担，因为我们帮助雇主创造了财富，所以这是第二个问题。

　　第三点我还继续认为，家庭曾经是我们生活的安全港湾，现在乃至将来仍然应当是保障我们生活安全的港湾。家庭成员之间的互助友爱，不仅是我们民族的优秀传统，也是现行法律规范的义务。我一直主张就是中国的改革开放，不能破坏家庭的稳定和家庭的保障功能，相反的应该得到强化。所以我说呢，我继续认为家庭保障，应该要发挥它的作用；我同时也想这个观点，我们要建立健全的保障制度，但是这个制度它的目的或者它出发点，或者它所具有的功能，不是替代家庭保障，而是弥补家庭保障功能的弱化，或者它的不足。就是说所有的人，我从家庭得不到的，我就从社会得到；或者我能够从家庭得到的，我就自己先从家庭得到。因为有一些东西是社会的保障或者雇主所提供承担的责任是不能替代的。我这几年来，我当然一直在呼吁，就是社会也应当可以分担一部分风险，一定的风险，因为社会是由人组成的，有的人需要帮助，有的人又能够帮助。在谈到这个观点的时候，我可能和我们有些学者的观点不太一样，我在强调竞争的同时，我也主张合作，主张互助。竞争虽然也推动社会的进步，但是有可能它是破坏性的，所以竞争离不开互助。所以对整个社会来讲，如果我们在谈到竞争的同时，我们又提倡互助，并且在互助中间得到他助，在互助中间帮助他人，我想我们的生活风险，也能在很大程度上得到化解。所以这就说，我们说每个人参加慈善的公益事业，我们为慈善的公益事业，我们做出我们的努力，我们也从中受益。

　　当然还有一个需要强调的就是，无论是哪一种安全保障机制，不管是政府提供的这种贫困救助、社会福利，还是政府指导的各种社会保险，还是家庭这个保障机制，还是社会的慈善公益事业，有一个很重要的来讲，就是个人的参与和承担责任，都是最重要的。所以我们说包括提高自己的素质，以增强抗风险的能力；调整自己的心态，以适应时代的变化；参与社会保险，以解决多方面的后顾之忧；争取有所积蓄，或者是通过商业保险来分散风险，还应当积极地参与慈善公益事业，并且在帮助他人或者互助的过程中间得到他们的帮助。所以个人的责任毫无疑问，是重要的，这个是由计划经济到市场经济里面一个很显著的变化。这个很显著的变化一个就是我们个人必须对我们个人的生活负责，第二个我们个人必须要选择更加合理有效的这种混合性的生活风险保障机制。这是在家庭中间，我也主张我们在享受亲人的帮助照顾的同时，也应当努力给予回报。所以说是我们需要一个什么安全保障机制，或者明天谁来保障你？这个结论其实也很简单，实际上是一个混合型的机制在保障我们，这个混合型的保障机制中间除了第一种政府应当承担的责任，我们较为被动以外，其它的都应该是个人的努力参与来获得。所以最后我们讲几点结论。

　　第一点结论，就是所有人其实都不同程度地面临着社会风险。我们已经进入了一个生活风险多样化的、复杂化的乃至国际化的时代，同时也是一个家庭保障功能不断弱化和政府单位责任重新调整的时代，每个人都应当对此有足够的心理准备，并且预先筹划、化解生活风险的方案，这是我们今天要讲的另一个结论。

　　第二、全体人的风险需要各种力量来共同分担。就是我们在生活风险多样化、复杂化乃至国际化的客观条件下，我们任何单一个方面的力量，都不足以化解所有人的生活风险，所以我们再不可能指望到政府包办，也不能指望着单位包办，我们也不需要指望着家庭包办，也不能说就我个人能够承受我刚才讲的所有的风险，尽管从精神上来讲我们可以鼓励，但实际上我们没有办法指导，所以只有政府、社会、企业、家庭和个人共同分担起风险责任，并在正式制度安排与非正式制度安排中尽到自己的责任，我们才能在风险的持续增长的时代获得安全保障。所以我刚才谈到我们一种合理的安全保障机制模式，便是政府、社会、企业、家庭与个人共同分担生活可能遭遇风险的这样一种机制。

　　第三点结论呢，社会保障是现代社会最为重要的安全保障机制，中国毫无疑问是要一个健全的社会保障体系。我在前边我已经讲到了，人在封建社会作为家庭人，必须依靠家庭；人在计划经济时代，作为单位人，只能依靠单位；那么人在市场经济条件下，作为社会人，同样是要依靠社会保障。只有社会保障我们才有可能自由地流动，才有可能自由地选择。所以在这里我比较反对把社会保障跟我们自由市场对抗起来的观点。恰恰是社会保障，维护了我们自由选择的权利。你比方说我们过去你没有社会保障，你在流动到另外一个位置去，你就要遇到很多的风险，你就害怕这种风险，你就有可能不流动。这个人的不流动，就影响到劳动力资源的配置。劳动力资源的不能够合理地配置，那么就影响到整个市场的效率。所以我个人一直认为，就是社会保障制度，实际上它不单纯是增强个人的抗风险的能力，而且也是提高效率的。因此呢，社会保障制度的结构与责任分担可以调整，但是这种制度所承担的责任，却不会由其它任何机制来替代。我们国家需要一个统一的健全的社会保障制度，我个人认为是毫无疑问的。

　　那么最后一个结论就是我们的未来保障，我们的将是一个多元化的混合型的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人。所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益或者通过市场较硬的商业保险来作为我们未来安全保障机制的补充，那么它们构成了一个多元化的混合型的安全机制。所以不要迷信市场，而对政府失去信心。比如说我们应该大家一块来努力，来推动我们的社会保障制度的建立，同时不否定其它的机制。我觉得也不应当对家庭失去信心，不能对社会保障制度失去信心。所以今天讲的问题呢，这是一个很简单的问题，这个问题来讲，我一讲大家就很明白了，实际上大家都是已经感受到的，只是在我们未来保障机制中间，我们所坚定不移的一点，就是社会保障毫无疑问，它应该占到主体的位置。我为什么一再地强调人在封建社会是作为家庭人必须依靠家庭，离开家庭就不行了；人在计划经济时代作为单位人只能依靠单位？那么人在市场经济情况下，作为社会人那依靠什么？不能说只能依靠单位，只能依靠家庭，那当然主要要靠社会保障来增强我们的抗风险的能力，来给我们以安全感，给我们在未来以较高的这种心理预期，我觉得这一个结论是毫无疑问的。我们应该为此而努力，我要讲的内容就是已经跟大家讲完了。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

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明天谁来保障你 -郑功成


　　主讲人简介：

　　郑功成，全国人大常委，中国人民大学劳动人事学院教授。

　　长期从事社会保障与保险学方面的研究。

　　内容简介：

　　今天，我们已经进入了一个经济全球化时代，在市场经济条件下，人们的风险因多种因素的综合影响在不断增长。因此，人们需要重新认识形势，客观评估社会保障制度的发展走向，理性地预期未来并做好应付风险的准备与安排。在本期讲座中，郑功成教授首先分析了在市场经济飞速发展的今天，人们所面临的哪些风险？他说“时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准，那么生产方式的社会化，生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为，我们的群体劳动，或者是每一个人，都生活在一个群体之中，在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，是缩小了。”在此前提下，人们面临着疾病、养老、失业、职业伤害、自然灾害等等来自各方面的风险。因此，他认为，“人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化，和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识”。

　　同时他又指出，生活风险的多样化，制因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。人们需要重新的认识形势，来客观的评估人们未来的风险，理性的预期未来并且自豪的应付风险的这样一种准备和安排。郑功成教授说“安全和有保障，其实是人的第一需要，也是处于人的最低需求层次的需要，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求更不能够否定这种需求”。他认为，“未来保障我们的将是一个多元化的混合性的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人，所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益，或者通过市场较硬的商业保险，来作为我们未来安全保障机制的补充，那么他们构成了一个多元化的混合性的安全机制”。

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　　《公民宪法权利的救济》 （全文）

　　今天所讲演的题目是《公民宪法权利的救济》。我们知道我们这个社会，正在走向法治，法治的一个基本含义就是有权利必须有救济，没有救济的权利不是权利，那是恩赐。在宪法当中确认了，许多公民的基本权利和自由。那么当公民的宪法权利和自由受到侵犯的时候，它的救济手段是什么？这个问题在我们这个社会发展到今天，尤其突出。我们知道，近几年以来在我们这个社会当中，发生了一些涉及宪法适用的一些问题，或者说形成了一些案件或者事件，那么首先，我想列举几个近几年以来受到媒体和公众关注的一些宪法案件或者事件。

　　那么最早的一个案件是在1999年，我们知道北京有个民族饭店，民族饭店有42名下岗女工，在下岗以后，正值民族饭店举行选举活动。在选举当中我们知道需要进行选民登记，在选民登记的时候，选民名单当中，列举了这42名下岗女工的名字，但是没有发给这42名女工选民证，也没有通知这42名下岗女工参加选举，所以致使这42名下岗女工没有实际行使选举权。那么在选举结束以后，这42名下岗女工向西城区法院提起诉讼，关于选举纠纷的诉讼，要求确认没有让她们行使选举权利的行为是违法的，同时又考虑到这种选举权利的神圣性和重要性，提出了赔偿要求，据说这个赔偿额达到120万。但是西城区法院没有受理，那么对西城区法院不受理的裁定，这42名下岗女工不服，向中级法院提出上诉。中级法院予以驳回。这个案子就说明一个问题，公民的选举权和被选举权是宪法授予的，宪法当中明确地加以确认，那么当公民的选举权或者被选举权受到侵害的时候，到普通法院提起诉讼，普通法院不予受理的情况下，那么这种宪法权利通过什么途径来获得保障？那么这是第一个案例。

　　那么第二个案件呢，就是在2001年发生的成都的一个案件。中国人民银行成都分行，在2001年的招工启示当中规定，有诸多条件，其中有一个条件规定，男子必须达到一米六八，女性必须达到一米五零。其中四川大学法学院的一个学生，叫蒋涛，他不足一米六八，他正值毕业期间，到银行去应试，身高条件不符合。由此向法院提起诉讼，法院先受理了他的案件，受理以后法院通知成都分行，说有人起诉你们身高歧视。那么银行第二天公布的招工启示里面，把一米六八和一米五零这个身高限制就去掉了，这样的话当事人诉讼的对象已经不存在，法院予以驳回，驳回了他的起诉，裁定驳回起诉。据说蒋涛又向法院提起诉讼，说曾经在报纸上，它是在《成都商报》上登了一个招聘广告，说曾经规定过一米六八和一米五零，对他的精神构成了损害，提起了第二个诉讼。第二个诉讼法院没有受理，认为它这个规定并不是针对特定人，并没有对他特定人的精神造成损害。这个案件最后是，以中国人民银行成都分行，改变招工广告当中的身高规定，而导致这个诉讼到此终结。那我们可以设想一下，如果中国人民银行成都分行在招工广告当中，对他的身高规定不做改变，从而引起诉讼，那么法院在审理这个案件的时候，它的依据是什么？如果不去适用宪法，那么这个案件当中关于身高是否构成歧视的这个规定，怎么去判断与我国宪法当中规定的公民在法律前面一律平等的这样一个精神是否一致，所以这个案件里面，在实践当中有的具体的行为，直接违反了宪法，那么需要适用宪法来判断这种行为，是不是侵犯了宪法所确认的公民的基本权利和自由。

　　那么我们今天讲演的主题，是关于公民宪法权利的救济，那么公民宪法当中所确认的基本的权利，它应该通过什么途径来获得救济？我们知道，在正常的情况下，国家制定了大量的法律、法规、规章，而这些法律、法规、规章与宪法的规定、原则或者精神是一致的。当这些法律、法规、规章得到实施，那么宪法所确认的公民的基本权利和自由，也就得到了实现。所以一般情况下，不需要去启动宪法救济。我们通过法律的实施就能够去保证公民宪法权利的实现。但是我们知道，宪法和法律相比较，它们在效力上是不同的，它们在作用的功能上也有所不同，那么法律居于宪法之下。当然我们这里所讲的法律是一个广义的法律，在我们国家包括法律、法规、规章和各种规范性文件，那么这些规范性文件它在效力上要低于宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一个国家的高级法。如果这些法律文件违反了宪法，这些法律文件就没有效力，这些法律文件如果违反了宪法，它没有效力，当然就不能来作为法院审理案件的依据；如果这些法律法规规章违反了宪法，这些法律法规规章如果还继续有效实施，不仅国家统一的宪法秩序建立不起来，而且由宪法所确认的公民的基本权利和自由相应地也就受到了侵犯。

　　所以当宪法当中确认了公民的基本权利和自由，而法律、法规、规章当中，相应地也做了一些规定的情况下，这就需要判断，宪法当中的规定有没有被法律、法规、规章所具体化。那么当法律、法规、规章与宪法相一致，而法律、法规、规章当中所具体化的宪法权利受到侵害，那么公民通过相应的法律救济就能够去保障公民的法律权利。当他的法律权利获得保障，相应的宪法权利也就获得了保障，所以在我们国家已经建立了比较完备的法律救济，那么我们可以通过刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼来保障自己的法律权利，我们还可以运用其他的一些法律手段来保障自己的法律权利，比如说行政复议制度，申诉制度等等。但是我们讲到当法律、法规、规章与宪法相一致，而又提供了完善的法律救济，公民的法律权利受到侵害，我们通过法律救济予以保障，相应的公民宪法权利也就得到了保障。

　　但是在实践当中，可能会出现两种另外的情况。第一种情况是当法律、法规、规章或者其他的各种文件的规定违反宪法，或者说在案件审理过程当中，案件的当事人认为法律文件违反宪法，不应该适用违反宪法的法律文件来解决一个纠纷，在这种情况下，就需要根据宪法来判断某个法律文件是否违反宪法。如果这个法律文件，如果它的效力得到承认，公民的宪法权利就受到侵害，那么在这种情况下，就要启动或者建立相应的宪法救济制度，通过适用宪法来判断法律文件是不是违反宪法。我们在实践当中可能有一些企事业单位，一些社会团体，或者说一些层次比较低的国家机关，他们在制定的一些法律文件当中，可能有意或者无意的，或者说更多的可能是无意识的制定了一些规定，而这些规定违反了宪法，那么这些规定在实践当中就不能予以使用。我们刚才讲到，如果没有一个机制，去能够适用宪法来审查这些法律文件，从而来判断这些法律文件的效力的话，那么公民的宪法权利在这种情况下，可能会形同虚设。比如说实践当中发生了一个案件，那么这个案件作为一个普通的法律案件，进入了诉讼当中，我们的法院受理了这个案件，在审理案件当中，案件的当事人认为，适用于这个案件的法律文件违反宪法，不应该适用违反宪法的法律文件。那么在这种情况下，法院就有必要或者由自己来判断，适用于该案件，作为该案件审理依据的法律文件是不是违反宪法，或者法院就要通过其他的途径送请有权机关来进行审查，如果不能做这种工作的话，法院直接就适用一个法律文件，来审查判断案件当中的具体纠纷，那么这个案件就得不到彻底地公正地解决，那么这是一个方面。

　　另外一个方面，我们知道立法它需要一定的时间。在宪法通过以后，宪法当中所确认的公民的基本权利和自由，不可能在一夜之间就形成了一个具体化的法律体系。那么有的宪法确认的公民的基本权利和自由，被法律具体化，有的可能并没有被具体化。那么当宪法所确认的公民的基本权利和自由没有被具体化的情况下，我们无法通过普通的法律诉讼，来予以救济。这个国家如果没有建立相应的宪法救济制度的话，那么宪法当中所确认的公民的基本权利和自由就可能形同虚设。

　　比如说我们刚才举的第一个例子，宪法当中所确认的公民的选举权和被选举权，当然这种选举权和被选举权受到侵害的情况下，到普通法院去提起诉讼，普通法院不予受理。那么相应的如果没有救济手段，宪法当中所确认的公民的基本权利，必然会成为空中楼阁，那么这是我们讲到由于宪法和法律处于不同的地位，具有不同的效力，它们作用的功能的不同，决定了在一个国家里边，仅仅只有法律救济是不够的。当法律文件可能与宪法相抵触，当这个国家还没有制定相应的法律文件来将宪法的规定具体化的情况下，在这两种情况下，这就需要建立相应的宪法救济，来保障公民的宪法权利。

　　那么宪法救济制度应该如何建立起来呢？我们知道，在2001年的时候，在我们媒体当中，或者在公众当中在探讨一个问题，关于宪法的司法化问题，也就是我们国家的法院在审理案件的时候，在没有具体法律的情况下，能不能直接去适用宪法来判案。在这样一个问题上，英美法系国家和大陆法系国家有两种不同的办法。在英美法系国家，普通法院可以去适用宪法来解决案件的纠纷，既包括可以去适用宪法，来判断作为一个具体案件审理依据的法律文件，是不是违反宪法，那么也可以直接依据宪法来判断一个具体的行为是不是违反宪法，在没有法律的情况下，直接根据宪法来判断一个案件，判断一个行为是不是违反宪法。那么在英美法系国家它的普通法院是可以直接适用宪法的，或者它的宪法既可以作为违宪审查的依据，也可以作为一个具体案件的审理依据，那么英美法系国家的法院为什么能够有如此之大的这种权利呢，它主要是基本条件有两个条件。

　　第一个条件英美法系国家的法院对宪法具有解释权。英美法系国家的法院对宪法有解释权这是固有的，并不是宪法所赋予的，对法律也有解释权。宪法高于法律，在法院审理案件当中，法院要运用法律来解决案件，但是案件的当事人或者法院认为，适用于案件的法律违反宪法，法院就通过行使宪法解释权和法律解释权来判断适用于某个审理案件的这个法律它是不是违反了宪法。如果法院经过审查，认为适用于案件的法律违反了宪法，那么就不适用违法宪法的法律。如果法院对宪法没有解释权，不知道宪法的含义，法院也就无法根据宪法的规定来进行违宪审查，或者审理具体案件。所以我们看到在英美法系国家，所有的因为法上的问题，因为法而引起的一切纠纷，法院都可以进行解决。我们看到美国总统在选举当中，小布什和戈尔选举纠纷当中，最后由法院来判断。也就是说，它的任何一个纠纷，都可以由法院来进行判断，法院既解决法律问题，法院又解决宪法问题。当然宪法的解释权不一定用来为适用宪法判断纠纷服务，那么适用宪法来进行违宪审查，判断纠纷，我们一般把这种权利把法院的这种权利，称之为违宪审查权。违宪审查权和法院对宪法的解释权是两种不同的权利，但是这两种权利它是合一的，在主体上是合一的，有宪法解释权，必然有违宪审查权，有违宪审查权必然有宪法解释权。

　　那么第二个条件就是英美法系国家特有的先例约束原则，或者叫遵循先例原则。我们知道在英美法又称之为判例法，判决之所以能够成为判例，那我们知道判决只具有个别效力，判例具有一般效力，判例具有法的这种效力。根据英美法系国家传统的先例约束原则，法院的一个判决它对下级法院，未来类似的案件具有约束力。换句话说，下级法院在对某个案件审理的时候，必须要依据上级法院以往所审理过的这种案件的判决。那么为什么先例约束原则对于法院享有适用宪法的权力非常重要呢？因为法院它是个司法机关，它奉行的基本原则，是不告不理，它只对具体案件做出判断。也就是说，它只对具体的当事人纠纷做出判断。那么它在做出判断的时候，认为应该适用某个法律，或者不应该适用某个法律，或者应该适用宪法或者不应该适用宪法，或者对宪法含义的理解，它仅仅对这个案件的当事人有效。如果这个判决能够形成判例的话，那么就不仅仅是对某个特定案件的当事人有效，而实际上对所有的社会成员都有效。所以在英美法系国家由于它的法院的判决具有一般效力，所以它如果认定某个法律违反宪法，它就可以既对某个案件适用也对类似的案件去适用，这样就使得被它认为违反宪法的这个法律实际上失去效力。

　　那么相应的我们看到在大陆法系国家，它的法院它的普通法院不能去适用宪法，其基本原因与我们刚才所讲的法院不具备这两个条件有很大的关系。大陆法系国家的普通法院对宪法没有解释权，它只具有对法律的解释权，对宪法并没有解释权。那么由于大陆法系国家的普通法院对法律有解释权，对宪法没有解释权，那么它对宪法的含义就没有一个权威性的理解，那么它就无权根据宪法来判断某个法律是否违反宪法，它也无权去判断某一个实际的公共权利的行为是否违反宪法。而只有对宪法享有解释权的国家机关，对宪法做出解释才能够进行判断。我们刚才讲到第一个国家可能没有法律，虽然有宪法的规定没有法律的规定，那么公共权利机关，主要是国家机关，根据宪法行使了一个行为，公民认为政府的行为侵害他的权利，这就需要根据宪法的规定来判断政府的行为是否违反了宪法。如果法院对宪法没有解释权，它就不能权威性地理解宪法规定的含义，或者说不能全面地去理解宪法规定的含义，也就无从来判断一个具体的纠纷，来给公民的宪法权利和自由提供一个救济。大陆法系国家还有另外一个特点，大陆法系国家的法院，对判决它没有一般的效力。大陆法系国家它不奉行先例约束原则，也就是说，大陆法系国家的普通法院所做的判决只具有个别效力，不具有一般效力。那么大陆法系国家的法院它做了判决，对下级法院并没有约束力，如果它的普通法院能够去适用宪法，来给公民提供宪法救济的话，它在审理案件当中，认定某个法律违反了宪法，这个认定只在某一个特定的判决当中有效，只对特定的案件的当事人有效，对当事人以外的其他社会成员并没有效。这就产生了一个巨大的矛盾，之所以不适用某个法律文件，是因为这个法律文件违反宪法，但是为什么其他社会成员仍然要受这个法律文件的约束呢？原因是法院无权去撤销这个法律文件，法院只能是在案件审理的时候，对违反宪法的法律文件拒绝适用，这个矛盾就无法解决。而且我们知道大陆法系国家法院的设置和英美法系国家法院的设置的不同的，它的法院是分成不同的层级、不同的类别。比如说设立单一的刑事法院，民事法院，劳动法院，家务劳动法院等等一系列的法院。法院和法院之间是独立的，法院系统之间是独立的，如果上级法院对某个法律文件做出一个判断，下级法院如果不予认可也是可以的，那么这个系列的法院对某个法律如果做出一个判断，那么其他系列的法院不予认可也是很正常的。这样的话同一个法律在这个国家里面上下级法院之间它的认识可能不一，不同系列的法院可能认识也不一，这样就导致一个国家统一的宪法秩序可能无法形成。所以这就决定了大陆法系国家的法院，它的普通法院无法给公民提供宪法救济，只有在这种情况下，所以大陆法系国家普遍成立了一个宪法法院，由宪法法院来给公民提供宪法救济。当公民认为某个法律文件违反宪法的情况下，那么先进行法律救济，在法律救济穷尽的情况下，向宪法法院提供宪法控诉，由宪法法院给公民提供宪法救济。

　　那么这是两类不同的国家给公民提供宪法救济，有不同的思路。简单地说英美法系国家由普通法院既给公民提供法律救济，你认为你的法律权利受到侵害，提供法律救济，你如果认为你的宪法权利受到侵害，给你提供宪法救济，所以英美法系国家的法院既解决法律问题，又解决宪法问题，既提供法律救济，又附带地提供宪法救济。由于它的法院在社会当中地位很高，它可以去创造法律，也就是所谓的可以去造法，在人们的心目当中，有极大的尊严。所以法院呢，能够提供这种宪法救济。而大陆法系国家的法院，社会成员对普通法院通常报着一种不信任的态度，由普通法院给公民提供法律救济，这是它的使命，由普通法院给公民提供宪法救济，这并不是它的使命。宪法在权力配制当中，并没有把宪法救济的权力，提供宪法救济交给普通法院，所以在大陆法系国家我们通常看到，一些国家成立了专门的宪法法院。这是我们讲的世界上的主要两类宪法救济的途径，它们各有形成的不同的特点和社会基础。

　　那么在我们国家的宪法当中，确认的一系列公民的基本权利和自由，随着中国社会的发展，这些基本权利和自由，也会逐渐地完善。宪法当中所确认的这一系列，中国公民的基本权利和自由，应该说它应该是真实的，应该说是有保障的。当某个行为侵害了公民的宪法权利和自由的时候，从理论上讲应该提供相应的保障，应该提供相应的救济，当我们一些国家机关或者企事业单位制定的一些法律文件，违反了宪法，就需要根据宪法规定的原则或者精神，来判断这些法律文件，是否违反宪法，法院在审理案件的时候，就不能去适用违反宪法的这些法律文件，如果要去适用这些法律文件，公民的宪法权利也会形同虚设，必然受到侵害，宪法的最高效力，宪法的最高权威性就得不到维护。

　　另外一个方面，国家立法机关不可能在短时间内，形成一个完备的一个法律体系，将宪法当中所确认的公民的基本权利和自由具体化，那么在这种情况下，也需要提供一个途径，为公民在他认为他的宪法权利和自由受到侵害的情况下，提供一个救济。比如我们刚才讲的选举权案件，我们目前法律当中，只规定了一类选举权案件，就是选民名单案件，如果某一个具有选民资格的人，他认为他应该是选民，而选民名单当中没有他的名字，那就意味着他可能是四种人：可能是不满18周岁的公民，可能是外国人，可能是精神病患者，可能是被剥夺政治权利的人。如果他认为他不是这四类人，他应该是选民，那么他可以作为选民名单案件，首先向选举委员会提出申诉，然后向法院提起诉讼。但是我们刚才看到这个案件，选民名单当中已经列举了这42名下岗女工的名字，已经不属于选民名单案件，而是属于其他的选举的纠纷。而我们国家目前的法律里边只规定了选民名单这一类选举纠纷，所以普通法院不予受理。那么在普通法院不予受理的情况下，同时又没有其他的途径提供救济，那么他的选举权就会形同虚设。所以在我们这个社会当中，宪法当中所确认的公民的一系列权利，首先有必要去建立相应的宪法救济制度，而且这种必要性非常突出，随着我国社会的发展，法制的完善，公民的权利意识和自由意识的加强，这种建立宪法救济制度的必要性，越来越明显。

　　问题是在我们国家应该建立什么样的宪法救济制度？我们是学习英美法系国家，由普通法院来提供宪法救济，还是学习大陆法系国家专门成立一个宪法法院来提供宪法救济？我们再来考察一下我们国家的情况，我们国家大体上处于大陆法系国家，我们的法院对宪法没有解释权。我们的宪法已经明确规定，在我们国家有权解释宪法的是全国人大常委会，并没有授权其他国家机关来解释宪法。我们知道在法理上规定就是限制，规定全国人大常委会，有权来解释宪法，实际上就是限制了其他国家机关来解释宪法，那么宪法当中并没有授权法院来解释宪法。

　　另外我们国家不是属于英美法系国家，所以法院的判决也不能变成判例，法院并没有先例约束原则。由于我们的法院不具备这两个基本条件，所以法院如果要去使用宪法，来判断法律文件是不是符合宪法。显然对法院来说，要完成这个任务是非常艰巨的，甚至于说是不可能的。比如说我们国家在1982年宪法当中就规定了公民有依法取得赔偿的权利，那么实际上我们的《国家赔偿法》是1994年通过，1995年1月1号生效。在1995年1月1号以前我们的国家机关，包括行政机关和司法机关的行为，侵害了公民的权利造成了损害，这一些纠纷如果要进入普通诉讼，由法院来审查的话，虽然宪法第41条规定了公民有取得赔偿的权利，那么法院对宪法没有解释权，它如何来判断在特定的情形下，国家机关应该赔偿还是不应该赔偿，赔偿的范围有多大，如何进行计算，赔偿的程序如何？如果没有一个具体的国家赔偿法，法院无法依据宪法第41条关于公民有依法取得赔偿的这样一个简单的规定，来对一个具体的纠纷做出一个判断。所以在我们国家由普通法院依据宪法来判断法律文件提供宪法救济，由普通法院在没有法律的情况下，公民认为一个公共权利行为，侵犯了他的宪法的所确认的基本权利和自由，法院直接根据宪法来进行判断，某一个具体的公共权利行为是不是符合宪法，应该说这是非常困难的。换句话说，法院在司法过程当中，直接去适用宪法来判案是非常困难的，甚至于说可能是做不到的。

　　那么我们能不能类似于大陆法系国家成立一个宪法法院，我们知道宪法法院的成立，它的一个基本前提是三权分立，立法、行政、司法三权分立，并且互相制约，由立法机关来依据宪法进行审查，不可行，容易形成自我监督。由行政机关进行审查，因为行政机关是执法机关，那么由它来进行审查显然是不可思议的事情。由普通法院来进行审查，又不具备条件，在这样一种情况之下，成立一个宪法法院。宪法法院作为一个宪法保障机关，既来保障宪法实施，同时也给公民提供宪法救济。那么在我们国家能不能设立一个宪法法院呢？我们国家的政治体制是民主集中制的人民代表大会制度，在这样一个体制之下，我们有一个国家权力机关，在国家权力机关当中，有个最高国家权力机关，我们需要保障权力机关的地位，需要保障最高国家权力机关的地位。所以成立一个宪法法院，由宪法法院来对其他法律文件进行审查，来解释宪法，可能影响到最高国家权力机关的地位，可能影响到权力机关的地位。所以在我们国家设立一个宪法法院，在目前阶段应该说也是不可行的。那么我们的宪法里边，关于公民的宪法救济，确立了一个基本的体制或者原则，根据我们的宪法规定，全国人大和全国人大常委会监督宪法实施。那么从这个规定当中可以引申出来，如果某一个国家机关所制定的法律文件，或者某一个国家机关所进行的一个行为，违反了宪法，全国人大和全国人大常委会可以根据宪法来进行审查。认为这个法律文件违反宪法，有权予以撤销或者改变，如果认为某个具体的行为违反了宪法，有权予以确认无效。那么根据宪法的规定我们是确立了这样一个体制，这个体制与我们民主集中制的人民大会制是一致的，是符合我们这种政治体制和政治理念的。当然我们的宪法当中这个规定非常简单，非常原则，不具有可操作性。在2000年所通过的里面，根据宪法这样一个规定，将宪法救济的具体的途径相对来讲具体化，规定了一个具体的程序。2000年全国人大所通过的《立法法》里面，第90条和第91条规定了某一个方面的程序，也就是说，当国家机关认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，违反了宪法，那么有权向全国人大常委会提出审查请求。一切社会组织、企事业单位或者公民个人如果认为某一个行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或者规章，违反了宪法，那么有权向全国人大常委会提出审查建议。这是《立法法》当中为公民的宪法权利的救济，提供了一个方面的保障。我们刚才讲了宪法救济有两个方面的必要，一个是法律文件违反宪法，那么提供宪法救济，另外一个方面呢，就是政府的一个具体行为，违反了宪法。那么从立法法规定来看，已经提供了一个方面的宪法救济，比如说我们在诉讼当中，如果当事人认为适用于这个案件的某一个法律文件违反宪法，就可以向法院提出该法律文件违反了宪法，要求法院进行诉讼终止，由法院将这个问题提交到全国人大常委会，由全国人大常委会根据宪法进行审查，或者肯定这个法律文件的效力，或者废除这个法律文件的效力，如果全国人大常委会根据宪法来废除了本来应该适用于这个案件的法律文件，那么公民的宪法权利就获得了救济。

　　我们刚才讲到，2000年《立法法》里通过了这样一个途径，但是遗憾的是我们社会当中目前按照这样一个程序来保障自己的宪法权利的没有一例，一方面说明我们的立法法所确认的程序，还存在一定的缺陷，操作性仍然不够。另外一个方面也说明社会成员在当他认为规范性法律文件违反宪法，侵害了他的宪法权利的时候，不善于运用法律已有的所提供的那么这样一些救济手段，来有利地维护自己的宪法权利和自由。

　　我们的宪法救济当中应该还有另外一种必要，就是当没有法律文件，而只具有具体行为的时候，我们对这些行为不服，我们起诉到法院，法院不受理，那么我们将这些行为起诉到什么地方去，这就相应的有一个救济。我们刚才讲了立法法当中仅仅规定的是法律文件违反宪法，提交到全国人大常委会进行审查，那么某一个具体行为它违反宪法，能不能提交到全国人大常委会进行审查呢，我们的立法法当中没有规定，因为它是立法法，它只解决一个立法，对立法权的行使的控制问题，所以我们有赖于制定其他的法律来进行完善。比如说制定《监督法》，那么现在正在起草一个全国人大和地方人大的《监督法》，《监督法》当中一个重要的环节，那就是宪法监督。那么在宪法监督这一部分，既要对规范性文件的违宪的监督，也要对具体行为是否违宪的监督。所以我们习惯在监督法当中，增加关于政府的某个具体行为，它违反了宪法的情况下，那么它的救济的手段，那么在我们国家我们刚才讲了，我们的宪法当中确立了宪法救济的基本原则，而由立法法对宪法救济的一个途径具体完善。

　　那么对另外一个途径，《立法法》当中，由于受立法法所调的对象限制，它没有得到进一步的完善，有必要通过监督法来具体完善。在我们国家宪法救济当中，我希望特别需要注意两点。第一点，我们刚才讲到，法律、法规、规章在绝大部分情况下，它是符合宪法的，为公民提供了法律救济，相应地就提供了宪法救济。所以我们的实践当中发生的一个事件，我们不能在这个事件一旦发生以后，就把这个事件上升到宪法问题。在实践当中发生一个事件，首先我们应该把它当做一个法律问题来看待，我们从法律范畴上来解决这个问题，只有当这个问题在法律范畴里边解决不了了，所谓解决不了，那就是解决的依据存在问题，只有在这种情况下，我们才有必要去启动宪法救济，而并不是在实践当中一旦发生一个小小的纠纷，我们就认为它是个宪法问题，需要启动宪法救济。所以宪法救济当中一个基本的原则叫穷尽法律救济，一个公民当他认为他的权利受到侵害的情况下，先穷尽法律救济，法律救济已经穷尽完了，这个时候才启动宪法救济。比如说在去年在四川，四川大学法学院又发生了一个案件，四川大学法学院的一些学生到峨嵋山去旅游，他们购买的是全票，而在购票的地方写着，峨嵋山市的大学生，购票的时候只需要半票。那么成都的这些大学生不服，认为都是大学生，为什么成都大学生是全票，为什么峨嵋山的大学生是半票，这样一个票价的规定违反了宪法的平等原则，都是学生，都是大学生，都是四川的大学生，为什么一个是全票，一个是半票。那么四川大学法学院的这些学生向法院提起诉讼，要求去确认这个规定是违反宪法的。那我们说在这样一个问题上，他的基本的思维是错误的，那么它的售票，票价问题我们首先把它理解成是一个法律问题，峨嵋山风景区的票价的规定，首先我们要把它看成是不是违反了峨嵋山市旅游局的规定，进一步我们再看一下它是不是违反了四川省的规定，我们再看一下它是不是违反了国务院的规定，我们再给它看一下，是不是违反了国家法律的规定，最后我们才认为，如果在法律范畴里面，解决不了，最后才把它看成是一个需要依据宪法来予以判断的这样一个问题。所以我们经常在报纸上看到，实践当中发生一个问题，一个很小的问题，那么论者马上就指出认为这是个宪法问题。我们说首先必须看它是法律问题，然后再看是不是个宪法问题，比如说我们在就业的时候，经常会遇到关于平等问题，我们刚才举了是身高歧视，我们实践当中还有其他的歧视，除了身高歧视，性别歧视，相貌歧视，地域歧视，年龄歧视，学历歧视等等有各种各样的这种歧视，也就是说，在没有合理根据的情况下，设定这些条件就构成了歧视。那么这些歧视是不是直接就违反了宪法的平等原则呢？我们说首先它是一个是不是违反《劳动法》里的平等就业权问题，如果在劳动法的范畴里边，解决不了，然后才可能上升到宪法当中的平等权问题。所以并不是社会实践当中发生任何一个事件，马上就是一个宪法问题，而只有当法律解决不了的情况下，才是一个宪法问题，这是我们需要注意的一个方面。

　　第二个方面，我们这个社会也要积极考虑到在社会实践当中，有必要建立相应的宪法救济，法律文件完全是有可能违反宪法的。就像胡锦涛总书记在纪念宪法颁布二十周年大会上所讲的，我们这个社会当中违宪现象时有发生，需要研究违宪现象。那就说明我们有一些法律文件，可能是违反宪法的，但是由于缺乏比较完备的监督机制或者救济手段，救济途径，使得这些违反宪法的法律文件依然有效，既损害了统一的宪法秩序的形成，更主要的它侵犯了宪法所确认的公民的基本权利和自由，使得宪法当中的这些规定可能形同虚设，可能会导致形成这种危险，进而使人们对宪法失去信心，宪法的权威性和尊严无法确立起来。所以我们应该意识到，应该有这样一种迫切性，就是在社会实践当中，违反宪法的现象是存在的，我们需要为了使得宪法的规定能够真正得到有效的实施，使得宪法当中所确认的公民的基本权利和自由，是真正在我们这个社会能够得到实现的，那么就必须要建立相应的宪法救济制度，来使得公民在认为他的宪法权利，无论是在法律文件侵犯他的宪法权利的时候，还是政府的某个具体行为，侵犯他的宪法权利的时候，都有一个有效的保障机制。那我今天的讲演就到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

面具人生

公民宪法权利的救济 -胡锦光


　　主讲人简介：

　　胡锦光，中国人民大学法学院教授、硕士研究生导师和博士研究生导师，日本立命馆大学访问学者。担任中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、中国人民大学宪法行政法教研室主任、中国人民大学《法学家》杂志副主编。

　　学术兼职主要为中国法学会宪法学研究会常务理事、北京市法学会常务理事、北京市法学会宪法学研究会副会长等。

　　社会兼职主要为国家教育部高校学生司及政策法规司法律顾问、国务院学位委员会办公室法律顾问、海口仲裁委员会委员、北京市石景山区人民法院咨询顾问等。

　　内容简介：

　　近年来，我国发生了一些涉及宪法问题的事件或者案件，社会各界也就宪法的适用问题进行了热烈的讨论。2000年《立法法》的出台，使得公民权利受保障落在了实处。同时也提出了一个问题：公民在自己的宪法权利受到侵害时通过何种途径获得救济？

　　宪法是国家的根本大法，具有最高权威性，法是由各种法律规范组成的，大体分为宪法规范和法律规范。宪法规范调整的范围中包括公民的基本权利和义务等，宪法中规定的公民的权利是公民的基本权利，其他法律中规定的是一般权利，所以其他法律规范中的公民权利应该是与宪法中公民的基本权利是一致的。

　　当公民的基本权利受到某法律规范的约束，或者说法律规范中规定的对当事人的惩罚，侵害到了宪法中规定的公民的基本权利时，公民或者执法机关必须找到解决此类问题的途径。这个途径就是宪法救济，即公民认为自己的基本权利受到法律规范的制约时，可以通过法院或自己报请全国人大或全国人大常委会对该规定是否违宪进行审核，以确保公民的基本权利不受侵害。

　　宪法救济在各国法律中都有表现，按法系分，国家可以分为大陆法系和英美法系，这两类国家的宪法救济模式有一定的区别。西方社会存在的两大法系，是英美法系和大陆法系。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。大陆法系，又称为民法法系或法典法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

　　英美法系国家的宪法救济模式以判例的形式出现，以前做出的类似的判决可以作为判例影响着以后的案件审理。

　　大陆法系国家的宪法救济由宪法法院执行，宪法法院作为国家的专门法院出现。

　　而我国，由国家性质和现实国情决定，既不能使用判例，又不能成立宪法法院，因为要保证国家最高权力机关——全国人民代表大会的不可侵犯性。于是我们国家在2000年颁布的《立法法》中，规定了我国的宪法救济程序，以保障广大人民群众的基本权利不受侵害。

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　　谢谢大家，我今天的题目，讲课的题目是《情理法的冲突与协调》。首先，我今天准备讲三个问题，第一个问题我准备讲一下情理法的关系；第二个问题我想讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突；第三个问题我就想讲一下我们怎么才能达到情理法的协调。

　　我下来先讲第一个问题，那么第一个问题呢，我还是从情理法的冲突入手。我们大家都知道，在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，在社会的调整中，应该具有至高无上的地位。那么在这种情况下如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位应该是，无疑地是被大家认为是至上的。那么在我们的实践中，我们也确确实实看到，有的时候依法办事做出这样审判的结果，经常我们又确确实实感到一种无奈，困惑，甚至感到有点冷酷。

　　1999年4月7日，河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民，挤得水泄不通，以致庭审多次被迫中断，这种场面在小作法庭从未出现过，那么这是一起什么样的官司呢，原来是关于妹妹告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武剑宏，村里人讲他是原告的哥哥，这栋上百年的老宅子，就是原被告争夺的财产，以往的所有者是，原告武俊英的爷爷武连锁，1998年，武连锁去世后，留下了这份遗产，原告武俊英的母亲任海云认为，武俊英作为武连锁的亲孙女，理应继承这份遗产，那么被告武剑宏继承的理由是少什么呢？事情要从1994年说起，原告武俊英的父母与1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，当家的爷爷不同意任海云将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武连锁病重不起，爷孙俩的生活成了问题，村委会建议武家可以找一个人来打理生活，村里可以给他落户口，小作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武剑宏的亲生父亲梅金拄来到了小作村，承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武连锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武连锁的儿子做继子。70天后，武连锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲掏5000元钱，供原告上学用，梅金柱没有答应。不久，原告母亲任海云以原告法定代理人的身份向法院提起诉讼，要求追回属于女儿的财产，这一做法不合村里的规矩，引来一片责怪之声，对于继书是否合法有效，小作村的有关领导表明了态度。

　　他认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。

　　而原告的委托代理人认为：继书的主体是物连锁的儿子，但是他已经死了，所以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。

　　2001年1月，井陉县法院作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事行为，该继书法院不予认定，武家遗产由原告继承，鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元存折归被告所有。

　　那么这样的一个法院的判决我们看起来呢，从法律上来讲无懈可击，但是呢，却把当地的农民的这种正常地建立的一种，解决许许多多的生活中间的一些问题的，一种合理的秩序似乎就打乱了。原来，村委会也希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。那么现在这种情况，他们就陷入了尴尬。男孩的一家，也感觉到自己非常得委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当作儿戏就说不算就不算了。所以呢我们从这个案子就可以看到，农民对法律的这样的一些不理解和困惑，他们虽然也能够接受这样的事实，但是他们认为法律可能是无情的。

　　那么情理法之间的关系又是什么？我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法的一些看法。从我们浩如烟海的中国古代的文献中，情理法这三个词连用的机会是非常非常得多，那么在中国古代，我们经常会讲到情理法的融合，然后情理法在法官的判决中也经常看到。比如他想说这个问题的合理性、正当性的时候，他会强调，于情、于理、于法都如何如何得应该这么做。那么如果讲到这件事是错误的，是犯罪，或者是应该承担责任的时候，他就会说天理不容、人情不容、国法不容，也就是说天理人情国法往往是被并列的，经常会一块儿使用的。那么在实际的语义中，我们可以看到情理还有法在连用的过程中，它有不同的含义。应该说情本身就是一个多义词，从文献中分析我认为它大概有四层意思。

　　第一层意思呢，情指人之常情，经常我们说的人性，人的本能这方面；那么第二层意思是指的民情。在民情这个角度上，我们可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于我们经常说的一些习惯法，和大家公认的一些习惯风俗，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放作民情人情这块儿来考虑；那么第三层意思是指的情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲的是案件的具体的情节。那么第三种情况本身是一种事实，所以在一般的司法判决中，考虑情节的情况大家都没有什么异议，这是经常要考虑的；那么第四种情况是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人际关系，社会关系。那么后面的这一种人情人际关系，大家也能看到，实际上它也在和法律发生某种冲突。但是这一方面呢，往往较多的会出现一些负面的关系。比如说通过一些社会关系，人际关系去影响法的使用，影响司法办案的过程，那么在这种情况下我们都可以看到情和法之间的关系呢，可能会在多层次上显示出来。

　　那么从第一层意思和第二层意思中，它往往和情理这个概念，又基本上是相似的。那么理的概念，在过去的应用中，大概至少有三层意思。第一层意思是指的天理，我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。这种规律呢，可能是在冥冥之间对我们起一些作用，对我们的正义感，或者对事情的本来面目起一种昭示或者揭示的作用。那么第二层意思则是指的公理，公理我们可以理解为是社会共同的行为规范，比如说习惯、传统、共同规则。那么在这层意思上，它跟前面说的民情和人情两者合用的意义基本上是相同的。那么第三层意思呢，它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在这种情况下，也跟我们今天所说的公序良俗在一定程度上有一定的契合。

　　那么在中国古代的司法实践中我们经常看到，当提到情理的时候，往往还有一种特指，是指的中国传统的道德体系，特别是礼这样的一种道德的典籍。在中国古代，法官办案的时候直接援引民俗，或者叫做俗例的情况其实是很少的，但是援引礼义道德的情况是比较多的。所以在这一点上我们又可以看到，情理在中国古代跟道德往往又有相通之处，在语义上。那么法的含义呢，就比较简单了，它往往是指的国法，指国家制定的，这种具有强制力的行为规范。那么讲到法的时候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟强制力跟国家的权力是紧紧结合的。在这种情况下，强调的是国家的这种权力行使的统一性、确定性和强制力这些方面，那么在传统的观念中我们可以看到，情理法到底是什么样的一种关系呢？

　　那么首先可以看到这样几个大致的基本点，第一呢，就是认为完美的秩序应该是情理法的结合，就是符合天理、人情、国法，这样最完美的一种境界。那么第二种观点呢，就是认为在解决纠纷处理案件的时候，三者都必须作为一些社会重要的规范加以考虑，有可能的话，一个法官应该同时兼顾的考虑这三种规范。

　　那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢，就是说在三者发生冲突的时候，这是在我们中国传统中，法律的地位相对较低。也就是说在我们中国的习惯中，可以看到天理人情甚至重于国法，那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的时候，它应该做出一定的灵活性和让步，那么这个时候呢，也是避免国家和社会发生正面冲突的一种妥协之道。

　　在第四个问题可以看出，在不同的领域，情理法的作用是不同的。比如说国家在刑事领域，也就是如果是什么杀人放火，这种刑事犯罪的领域，那么国家的法律，实际上是天网恢恢，疏而不漏。它往往是反对任何私刑，比如说宗族或者社会团体自行处理的这种刑事案件，也包括他们团体之间的集体的械斗，都是受到国家法律的严令禁止，比较加以严格地追究的。但是在民事领域，特别是我们平常说的老百姓的日常生活中，却是有一种高度的自治，允许老百姓用一种习惯情理甚至是道德规范加以调整。而在处理这些问题的时候，地方官也会非常非常重视地方的情理规范和伦理道德，他试图用这种伦理道德来解决纠纷，来说服给人民群众一种教育。所以在不同的领域，国家法的作用，和情理法的关系也是有所不同的。

　　那么另外也可以看到，其实中国历来并不是强调在任何情况下，个人的情面都可以对法律有所变通的。所以呢，也有像法不容情，依法严格办事这种铁包公的形象，铁面包公的形象，也被认为法律的这种理想的，法官的理想状态。也就是说他不容于私情，在面临着私情的时候能够依法办事，秉公执法。所以呢在中国古代的情理法的关系中，也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的一些理念。

　　那么另外再给大家讲一个故事，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999年12月5日的早晨，李建海与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕。

　　李建海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦 怎么有一个人竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点弯曲。

　　事后经警方调查，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚。

　　李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔偿责任。2000年2月28日，李建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经济损失25万元，并要求精神赔偿5万元。法院经过审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民法院原判决。

　　那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的一种困惑，就是有的时候情理法会发生一些冲突。

　　那么刚才我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包括一些道德评价对当事人的规劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目的，创制这种司法改革的目的。据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有冲突，但是，我们在做出判决之后，还是希望当事人尊重道德，尊重我们说的情理，尊重这种亲情友情和社会上的一些基本的习惯风俗。那么在这种情况下呢，虽然我给了你一个法律的判决，但是也许我并不认为你这样做就是对的，所以我在后面再对你们进行一些规劝。尤其是对一些比如说像婚姻家庭方面的案件，收养、继承、分割家庭财产，那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语，让我们看到法官的一些非常难得的用心。其实有些判语我们看了以后有点觉得非常有意思，很像我们古代法官，在判决中给大家讲的那种道德教育。那么由于这样的一种东西，显得多多少少好像跟判决书，跟司法文书的风格有点不太相吻合，所以很多的学者对此也提出了激烈的批评。我觉得我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不像他们渲染得那么严重，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

　　第一点就是，首先我们应该看到中国的法律，确实不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要的体系甚至它的一些基本概念都是从西方移植过来的。那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中，自然而然的那种情理和法之间的密切衔接和相互的融合。所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识；一方面是好像是现代的非常先进的法律；另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统。比如说像新房吊死人这样的事件，那么我们可能会有人说，这不就是一种封建迷信吗，那么法官们也会觉得，你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论，为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢，实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻，也不会影响你的生命健康权。但是后来记者当时就追问法官说，如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢？那个法官就有点儿含糊了，他说这个问题我也不好说，但是我想我们作为法官，我们只能还是按照法律办事。也就是说，实际上就算我们是一个唯物主义者，即使我是一个无神论者，但是在考虑这样问题的时候，民众的那种心理感情，它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的。

　　第二个问题我们现在这个法制改革，确确实实改革的速度过快了。它跟西方在这个历史发展中，法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对照。那么在这个过程中，我们大家都知道，原有的社会结构，比如我们那种村落人际关系都开始迅速地解体。我们原来的这种本来就不是特别健全的，我们中国没有宗教体系，我们原来的这种道德又在迅速地瓦解。所以被称为道德失范，闹得法律不得不介入到更多更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线。那么在这种情况下，有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别，那么就会造成民众对法律道德基础，感觉到法律缺乏道德基础。我个人感觉到，这些年由于我们的法律越来越完善，规则越来越多，那么法官也好，学者也好，出现了一种法律的非道德化倾向。对很多很多法律和道德之间的区别，大家都采取那种就是认为应该可以忽视或者不用太多地去考虑道德评价的问题。那么这一点呢，其实反而跟西方的司法传统是相差很远的。比如著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸州发生了一个遗赠案。

　　这是一起轰动四川泸州的案子，对簿公堂的是两个女人，案件的起因是一份遗嘱。立遗嘱人叫黄永彬，而这场官司的原、被告分别是黄永彬的情人和妻子。在那份遗嘱中，黄永彬把自己能支配的所有财产，共计6万余元全部赠送给生前的情人张学英，也就是本案的原告。案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告。按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种，有遗嘱的，要按照遗嘱的规定继承遗产。也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。由于张学英和黄永彬属非婚同居的关系，在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这份遗产。2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院开庭审理了此案，这一天，有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审。那天，法院做出如下判决：

　　该遗嘱无效，死者遗产归被告所有。诉讼费2300元由原告承担。

　　一审判决赢得旁听群众长时间的热烈掌声。

　　法院认为，尽管从形式上来看，黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的体现，并且遗嘱经过了公证。但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系，才将遗产遗赠给张学英的，黄永彬的这种行为违反了《民法通则》中，民事法律行为不得违背社会公德的基本要求。因此法院认定这是一份无效的遗嘱。这个判决结果受到了泸州市民的普遍欢迎，但是法学界中，持否定态度的占主流。后来呢，这个案子我有一个同事，他是个台湾人，他在日本教法学，是日本的法学教授。他把这个案子就介绍到日本，并且做了一些分析。那么他当时举了一些日本法院类似的判例，我也看到了他给我寄来的这篇文章，他说实际上按照日本的和台湾的类似判例，像这种情况下，在一般原则上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上，道德和法律并没有基本原则上的冲突，可是在我们国家却构成了这样明显的冲突，就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判决和道德之间相互契合持一种否定的态度。

　　那么像这样的情况，我觉得在随着我们的民法制订完成，将来可能会更多地掀起一个对法典的崇拜，对法条的崇拜这样的热潮，在这样的情况下，会不会更进一步加速我们法律非道德化的倾向呢？我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉得是有必要的。那么这是第二个问题。

　　第三个问题，我认为现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间的，较大的这种差距越发加大。比如我们大家都知道，中国过去我们实行的民事诉讼，是一种非常简易化的，以马锡五审判方式为特征的常识化的、简易化的、非职业化的这样一种司法程序。老百姓一般都是按照传统的观念，就是不管程序如何，最终的结果是判断法律是不是正义的，判决是不是公正的为标准。那么这种东西大家也都知道，随着我们越来越正规化，在走向法治的过程中，我们将来逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化，甚至逐步地消失。当然它会在一些基层的派出法庭，基层法院的简易程序中还继续保留它的地位，但是整个的程序设计越来越像西方那种正规化的，程序正义的方向发展。在这个过程中，老百姓他的判断标准又仍然是那种实质正义，所以中间大家对程序的不理解显得特别突出。那么在这个过程中，如果法官在没有对当事人的能力，诉讼能力，对社会的实际的充分地考虑，多替当事人想想，那么就很容易把这种程序变得，跟老百姓的利益和他们的理解，将形成巨大的矛盾。

　　那么最后一个问题的原因，恐怕就是观念上的误区了。因为我们大家都知道，中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合。这一点当然是没有错的，但是可能我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识。比如说动不动我们经常说到一个问题的时候，就说缺少法律规则，法律规则不明确，法律不完善，然后再反过来就接着说是法的力度不够。大家老呼吁用力度，可是大家没有想到，很多领域中我们其实既有规则，也有了一大堆的司法机关、执法机关。他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大，人数那么多，撒落天罗地网。那么结果呢？实际上还是该怎么办怎么办。你比如说像有很多的执法活动，如果你完全靠力度，这样的法律，如果它不尽情理，老百姓不愿意接受的话，它仍然可能会很难执行。所以在这种情况下，仅仅光强调力度讲规则，事无巨细，规则越多越好，其实无助于社会中间的真正一些问题的解决。

　　所以我们认为现在，其实应该更多地认识到，情理法的冲突可能较多的是存在。在我们的整个法制系统之内，从立法、执法、司法的过程中，也包括在我们的观念中，包括我们对法律的过度地崇信，过度地迷信也造成了人们对法律的期望值过高。当法律无法给你所要求的东西的时候，你又会对法律产生极度的虚无幻灭。那么从过度地迷信到过度地失望，这样的话最终会使法律的权威受到影响，老百姓对法律的信念也受到打击。那么由于这些原因，我觉得就造成了我们中国社会现实中，确实情理法的冲突作为一种社会现实，作为一种我们法制中的一种不足之处，确确实实存在的，那么像这样的问题，解决这样的问题，当然仅仅凭法官后语这样的方式确确实实是无济于事的，那么他可能需要更多的一些综合性的考虑。

　　那么我就讲一下第三个问题，是在我们现在情况下，怎么能够实现情理法的协调互动？首先我还是认为应该首先从立法，我们就讲立法的合理性，应该努力制订符合情理的良法。在这种情况下，就是特别是，当然我们都知道，我们有很多像国际贸易方面的东西，我们跟国际直接接轨，采用世界贸易组织的一些共同规则，这是不存在什么问题的。那么我们在原来本来并没有传统的基础上，形成的一些新的市场经济的制度。比如说像股票这些东西，期货呀什么这些东西，可以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题。那么我所说的是指的那些跟社会成员，跟我们的社会生活关系最为密切的领域，特别是民事领域。那么在这个方面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到欣喜的东西。比如说现在我们搞证据立法，那么我们就考虑到一种设计，亲属的作证豁免权，实际上西方国家一直都是奉行这个的。当我们为自己的近亲属做那种不利的证言的时候，我们面临着一个情理上的悖论，我们要么对法律负责，要么就得承担一个道德上亲情上的巨大的心理谴责。那么在这种情况下呢，我们的证据制度就考虑到了这种豁免权。如果亲属，做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地的时候，应该给予他一个选择权，可以作证豁免，我觉得这就是非常符合伦理的。那么像这种情况呢，我都觉得是非常好的一种动向，但是我们同时也要注意到，就是一定要避免那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风易俗的这种急功近利的行为。那么就是说如果我们忽略了对人伦，对这种人的自然的属性和社会属性双重的认同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作为社会公益这样一种考虑，那么我们就会制订出许多违反人伦，违反社会发展的这种价值观的一些法律来。那么我个人认为，像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是一种劣法。

　　第二点我当然认为就应该强调司法中的情理，讲情理的一面，认识司法公正是符合情理的关系。那么也就是说，司法的合理性问题，其实我们中国，过去的传统中特别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统，由于我们过去强调依法办事，比如说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识不足，那么从我讲到的那个新房中吊死人的案件中，就可以看到在那个阶段，这是前几年发生的事情，人们对这个问题认识也是非常模糊的，经过那么多专家学者的论证，这里面不存在任何司法腐败的问题，仍然得出了那样的一些判决。但是像今天这些观念已经开始发生了变革，大家我们都知道，最近最高法院的一位民庭的庭长在他的一篇文章中就举了这个案例，就指出其实完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。像我们现在最近出现的一些法院越来越多的对当事人的协议中，只要没有严重地违反法律，强制性的规范，没有违反公序良俗的这种协定，更多地予以重视。这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性。那么我们也有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候，特别强调其实你应该认识到法律跟情理并不是冲突的，所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题。那么当然这个问题呢，我觉得不能太绝对了，像我在第一个案例里面讲到情理法的冲突，就不是司法能够简单地解决的，它可能更多地还涉及到立法的合理性的问题。我们今后在司法改革中，大家都知道我们法官的素质，大家都认为还普遍偏低，那么我们今天为了提高法官的素质，提倡的就是职业化。当然从这个司法改革这个方向来讲，我觉得这是必须的，因为我们法官如果不走职业化的道路的话，那么我们司法的执法的这种水准永远不可能提高。但是我必须得同时呼吁在讲究职业化的同时，不要忘了司法民主化的这个因素，在我们强调法官的素质时，不能仅仅强调他们的学历，我们有多少博士、硕士，还要强调他们的社会经验，强调他们的良知，当然他们的道德素养应该是非常非常重要的。如果我们仅仅强调了这种学识学历的因素，而忽略了这种对公共的这种良知、社会道德、责任感的这种强调的话，即使我们法官都实现了职业化甚至精英化，他也未必能够达到法律和司法过程的合情理法，那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大。

　　第三个问题我就讲行政的合理性，虽然我们过去大家也都知道依法行政，行政的合法性是行政执法中的一个最主要的标准，但是我觉得也应该适当地强调合理性。

　　照片上的女子叫徐文英，是四川省威远县人。2000年7月6日上午，即将临盆的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院。但是令人意想不到的是，就在离医院还有300多米的路上，面包车被四个穿制服的人拦住。这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员，那天他们的工作是查“黑车”。他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问、做笔录。

　　唐泽平说：他们问我从哪上的车，司机要你拿多少钱，途中是否上下两个人等等？

　　时间在徐文英痛苦的呻吟声中流逝。20分钟后，面包车才得以离开。当徐文英被送进医院急救室时，已经性命垂危

　　医生说：她送过来时已经不行了，脸色苍白，心跳很弱。

　　徐文英母子于25分钟后离开人世。

　　那么像这种情况造成执法也要考虑到人情或者最基本的情理，强调执法的合法性的同时，也不能忘了执法的合理性，否则的话行政的权威，政府的权威也会在这种执法过程中丧失殆尽。

　　第四点我们应该强调在法治的进程中，提倡这种社会的多元化和纠纷解决机制的多元化。我这几年一直在做纠纷解决的研究，并且特别提倡在重视司法诉讼的这种完善和它的规范性的同时呢，特别重视非诉讼的机制。为什么呢？即使我们鼓励老百姓去诉讼，但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。所以呢有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径，使老百姓一方面能够解决纠纷。另外一方面又可以缓解法律在发展过程中的这种过快的现象，我把这种叫做我们法制社会的可持续发展。也就是说你不要通过急功近利地过快地对法律的迷信，对诉讼的迷信实际上摧毁了整个法律良好的基础，这也叫做一种纠纷解决的生态化，所以叫可持续发展。它也是借用了我们说的环境保护的这种理念。

　　最后，应该重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用，所以我反复说情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。其中，因为我们法律自身的问题导致的跟情理的冲突是我们需要纠正的。但是同样另一方面，情理对法治的运作产生的负面作用也必须高度警惕。所以我们不能因为规则的不尽情理，执法的某些程序我们不能理解，就作为我们拒绝遵守法律，拒绝依法办事的理由或者借口。所以呢我不认为，情理法的冲突，应该特别地在我们这儿不断地被强调，被渲染，而应该更多地强调情理法的融合。我在这个整个的演讲过程中，我实际上是强调的是并不是主张情理高于法律，而是认为应该正视目前我们社会中存在的情理法的冲突，通过我们在对法律自身的这种改善改革来缓解这种冲突达到情理法的协调。我认为现在法治的最高境界是情理法的协调，那么为了达到这样的一种境界，我们还需要做很多的努力，需要制订更多的、合理的、符合社会需求的这样的法律，也需要我们的司法人员、行政人员以合理性，同样作为自己的一个价值标准和行为的尺度。那么在最后呢，我也希望我们每一个学者或者学习法律的一些同学们，能够深入社会了解我们的社会需求，更多地使我们学的知识能够今世致用，能够为老百姓为我们社会的发展起一些积极的作用，我就讲到这儿。谢谢大家。

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情 理 法的冲突 -范 愉

　　主讲人简介

　　范愉，中国人民大学法学院教授，博士生导师，律师。日本国立名古屋大学法学博士，中国法学会法理学研究会、比较法研究会理事，上海法律与经济研究所特约研究员，律师。研究领域：法理学、法社会学、比较法学、司法制度、民事诉讼法及纠纷解决等。1996年以来出版个人专著及译著4部，在《中国社会科学》等中外杂志发表论文数十篇。

　　内容简介

　　人情、天理、国法看似迥异，实则有其相同之处。我们大家都知道，情理法是在我们一般的人理解是完全不同的社会规范。在现代的法治社会中，我们大家经常会认为它们之间是不相融的。所以在这样的一个情况下呢，大家经常会把依法治国与情理，甚至和像道德等其他社会规范，往往看成是相互对立的东西。而在现实生活中，我们也确实经常看到情理法的一些冲突。那么我今天的讲座确实是从情理法的这些冲突这些现象出发，但是我的论题呢，是想讲明现在法治社会中，情理法实际上是可以协调的。我的观点是认为现代法治的最高境界是情理法的融合，那么我们现在，应该主张立法、司法和行政都以情理法的融合为最高的价值目标。

　　讲座分为三部分，一、情理法的关系。

　　在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位无疑地是被大家认为是至上的。但是在现实生活中，众多的法学家认为在案件判决中，情理占也应占有一定的地位。

　　二、我们现实法制建设进程中的情理法的冲突。

　　我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不是严重得厉害，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

　　1、 我们应该看到中国的法律，不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要是从西方移植过来的，于是受到西方社会的影响。

　　2、 我们现在法制改革的速度过快。

　　3、 现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间差距越发加大。

　　三、我们怎样才能达到情理法的协调。

　　在我们的立法、司法、执法的过程中，都要注意尽量达到情理法的融合。

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　　今天下午这个时间,我想跟大家一块探讨一个重要的话题，题目就是《诚信是金》。我曾经在欧洲、在美国呆过很长一段时间，给我个人最深刻的印象是在那样一个社会中间，先生存后发展是每一个中国留学生所必须经过的道路。而其中一个是信用，一个是保险。可以讲，是这些留学生未来安身立命的根本。你从美国这个社会角度看，美国的小孩子，当他到高中，到了大学低年级的时候，他就开始在银行，如果银行不允许的话，大学里一般都有一个信用合作社，建立自己的户头，就开始不断地借钱还钱，借钱还钱。这样一个过程，从小他就开始累积一个东西。累积一个什么东西呢？“我这个人是讲信用的”。在这个过程中间，等你一毕业，你有很好的信用，你到任何一个公司去，他会去查你的老底，看到你在金融、在银行借钱还钱从来没出过毛病，那你这个人是可信的。

　　再比如说我不准备到一个公司打工，我愿意自己创立我自己一份事业，需要资金，那好，这个时候你走到银行去跟它借钱。由于有你过去的基础，借钱它并不困难。因此信用诚信在西方发达国家它本身就是你安身立命一个基础。前不久在媒体上见到这样一个故事：有一个中国留学生学的专业非常之好，成绩非常之突出，答辩非常之成功，获得博士学位之后，准备在美国进一步发展。于是他先找了一家“世界五百佳”里的公司去应聘，一切都顺利，但是最终回来的一封信，开头是“我们十分抱歉地通知您”，意思就是没有被录取。那好，大的不行，去一个中型公司去看一看。那么去中型公司一样，无论是他的科研成果，还是他的能力，都得到了就是给他考试的人的极高的评价。他又回家去等着，得来的一封信的开头还是“我们十分抱歉地通知您”，仍然没有给录取。大的不行，中型的不行，那去小的，没有大的小的也将就。到了小公司那就更不用说了，非常如鱼得水地进行了面试，可万万令他没有想到的是得到的信，开头仍然是“我们十分抱歉地通知您”。大中小公司统统不予录取，为什么？其实，很简单的一件事情，就使得他在海外难以安身立命。就是当年呀，做留学生的时候，曾经乘坐火车逃票被人家抓出来了，抓出来之后，那么就请到该说话的地方去了。于是你在你的代号中间就永远有了这么一笔偿不完的诚信帐，道理在那儿。

　　你在西方国家它会认为，这么小的事情，你都不讲诚信，那么遇到大的事情你能讲诚信吗？我们谈到诚信，诚信究竟是什么？我说它是金。而在诚信这样一个东西中间，很难你说给它下一个什么样子的定义。因为从金融角度，有金融角度的信誉；从做人角度，有人与人之间沟通的相互信任。但是真正的讲诚信－－诚实守信，这个在我们《民法通则》第四条已经列进去了，而恰恰在今天却缺这个东西。我想说的是诚实本身它是一个内心的东西，是人从自己本质内心或者说你不断地通过克己复礼这样一个过程，提高修养；而能够得到的信用则是一个外在的东西。所以呢，我的考虑是信用它能够用制度的因素来约束，而诚实则很难用一个制度的因素来约束。从社会经济的发展过程中间，我们可以体会到这样一个情况。

　　随着经济的发展，人们发现，需要考虑的问题是空间要扩大，就是你经济活动的范围要扩大，彼此处理一件事情的时间要缩短。那因此在这样一个情况下，你生意越做越大，经济活动的影响范围越来越远，仅仅靠过去传统的办法，比如手持现金，甚至手持货物，去换回自己所需要的货物的时候，已经远远不够了。那从另一个角度看，我们现在需要的是在经济运行中间，时间越短，周转越快，资源运用的效率越高，这才能符合企业在资源有效条件下获得最大利润这样一个目的。好了，如果是这样的话，人们从实物经济逐渐逐渐走向货币经济，从货币经济逐渐逐渐走向信用经济。换句话说，最初的实物交换它就会过渡到以货币交换。注意货币交换的时候，你们可以考虑一下是一个什么情况。然后过渡到信用交换。在远古的时候，地中海周围有一些很强盛的民族，比如迦泰咭人。在那个时候，他们做生意就非常有意思，船队到了利比亚的海岸，把货物卸下来，放在沙滩上，然后放起一股烟。这个时候，那么海岸的利比亚人就出来看一看，这个货物哪些是自己需要的，然后把他自己能拿出来的货物摆在边上，撤回到森林里边。而船上的人再下来看一看，如果觉得物有所值的话，他会把利比亚人的东西拿走，把自己的东西放在原地，等着利比亚人来取，如果他觉得自己有点亏，那么好，他再退回到船上去，利比亚人从树林里走出来，那么就知道，人家觉得有点亏，再添一点什么东西，反复地磨合，最后它仍然是一个等价的关系。

　　我们可以看看，如果按照我们某些人的思维的话，你放在岸上还退回去了，正好给我一个机会抓住你的东西往树林里跑。所以你可以琢磨这个东西，也就是在那个时候就已经有了等价的概念，也在交换的背后存在着一个诚信的过程。那经济进一步发展的时候，就不是商品物物同一个时间、同一个空间交换了，货币的出现极大地便利了商品的交换。这个时候，两种商品的交换以货币为媒介，实际在时间、空间就可以分开了。如果这个时候，没有诚信做基础的话，其结果必然是导致整个经济交换的混乱。如果说到今天，信用经济走到今天这一步，货币从最初的贝壳，最初的金银，最初的银币、金币，甚至通过纸币而变成无形的信用货币，货币在人们的心目中，今天很大程度上，你很难再找到它是价值凝结这样一个它的本质了。而更多的体现为“数”，而体现为数字技术手段仅仅是划帐的时候。如果要没有诚信，会出现极大的混乱，高科技的手段能够使得数字随便划，能够使得一个年轻的有高科技技能的人几百万、上千万地进行贪污走向犯罪。因为在他那儿，货币是什么？货币是“数”，仅仅体现为数字，如果这个数字不加上诚信的话，后果是相当可怕的。

　　所以我们讲，诚信本身“诚”偏向于内在，偏向于生命主题；而“信”偏向于外在，偏向为行为表现。行为表现之外还有行为规范，而行为规范的人，他未必能够把诚信两个字结合起来，这就会出现文质彬彬的诈骗犯。从现在我们国家的实际情况看，从小到大，从微见著。你可以发现很多需要我们深思反省，甚至从我做起来这样一个实际的情况。比如说中国一个非常有名的生产毛纺产品的企业，尤其是生产毛衣的这样一个企业，搞一个什么情况呢？也就是说你填一个表格，就可以领走一件价值380元的羊毛衫，你穿两天然后再决定，你是买还是不买。如果你要买，你付款；如果你不买，你把衣服退还。结果是很多人，因为它一共批量本身它就是五百件很快就发出去了，表格也都收回来了，不是两天，而是七天以后的清点，包括退回来的，包括来付款的，是这五百件的10％。那其他人实际把这个机会作为什么来看待呢？天上掉馅饼，属于拿了跑的那种思路。所以请大家注意，从消费者这个角度诚信已经很困难了。反过来，从生产者这个角度，大家也可以看到有很多的不讲诚信的情况。比如说，一个外地的同志，到北京来工作，他需要找房居住。他可以托他的朋友，他可以四处看报纸，但就是一条：中介免谈。是这样吧？一般都是中介免谈，为什么在这儿中介免谈？因为你要想让它帮助你找房子，首先你要缴一笔费用，这个没有错。他领你去看房，如果你不中意的话，他会事先告诉你，不中意我把钱退给你，是这样的吧？等你看着不中意再跟他要钱的时候，那就比登天还难了，说得好一点，他退给你一部分；说得坏一点，根本就不退给你。及而言之，你再打电话找这个人，由于欠费这个号废掉了。等你走到这个地方找这个公司的时候，对不起，这家公司已经关门不知道哪儿去了。因此在国外风风火火的中介这种业务，在中国大家可以看到，90年代初曾经有一批咨询公司、中介公司，但是没到90年代中期都销声匿迹了。可以讲，本身这样一个行业就是在缺乏诚信中间在中国折戟沉沙了。

　　另外一个行业仍然也受到巨大的打击，就是我们的保健食品行业。当然这里边大家可以发现，广告会把它说得天花乱坠，没有错。同时也会把它的效果用穿白大褂的人嘴里很科学地证明出来，他也可以找出相应的、由于使用他这样子的保健品而获益、而恢复健康的人现身说法。可是奇怪的是呢？当你去到这家工厂的时候，比如说生产鳖精的工厂，找不到一只王八；生产蛇粉的工厂找不到一条蛇。这个就是我们过去媒体纷纷披露出来的情况，可在这里边你注意到没有，企业或者说公司为了赚钱，它这个行为你可以理解。而其他的广告，穿白大褂的、个别的消费者他们的利益在那里，也参与了这样一个情况，因此咱们讲这个问题就不仅仅是企业的问题，我一开始为什么讲消费者，也就是说消费者本身他的诚信也找不到，那么企业的诚信它也找不到，才形成了这么一个很复杂的一个情况。那么这样子的事情是不是只是在中国有？我想大家都知道，并不是仅仅在中国才有我们所讲的这样子的情况。

　　过去我们总把西方它的商业规则看得是非常之成熟，它的兼管机制看得是非常之有效。但是，大家看到的是：你比如说，最初是“安然”对不对？然后是世通，接下来纷纷都倒在诚信这两个字上。因此，诚信这个问题呀，现在已经到了说实在的，全世界都需要重新来讨论这个时候了，就在我们对外开放中间也一样，有很多的这种的例子。

　　1999年，武汉钢铁公司曾经接待过一个法国的客商，名字一大串字，自己说自己的注册资本二十多亿美元，来谈我们可以合作，设备由法国进，共同生产，产品我包销等等说得热热闹闹的。那么对于武钢本身，大家都可以看到，这是一个很优质的项目，又可以解决相应的下岗问题，又可以解决利润不足的问题，因此武钢确实是组织了个班子来做这个事。在谈判中间他们发现法方特别强调一定要买法方的设备，而同时又发现法方这个设备可以讲是全世界最昂贵的。在这个时候他们起了疑心，通过我们驻法的商务参赞处进行调查，才看到法方所给的这个地址仅仅是什么呢？仅仅是一家法国小餐馆的地址。当我方拿着这样一个问题，到法方来的代表那儿去问的时候，什么回答也没有，等第二天再去的时候，这个人都没有了，跑了。所以这件事情也告诉我们，说实在的，在对外交往中间，也需要很好地提高警惕。

　　那么从生活中间诚信成为了问题，在经营中间诚信它也成了问题，生产者诚信成为问题，消费者诚信它还是问题，那这样，它就已经不是一个很简单的个别现象，已经成为整个社会的一个毒瘤，不割是不行的。

　　下边我想探讨第二个问题：原因。中国是一个转轨国家，因此，在经济体制转轨过程中间，必然就有一个承前启后的过程，而这样一个过程的间隙，就会造成许多不合规范的事情、不如人意的事情产生出来。比如说，在改革开放前的三十年中，中国实行的是计划经济。计划经济所有的企业，本身它并不是以利润为目标，它仅仅是政府机构的一个附属品，它没有独立的决策权，也没有独立的承担盈亏的义务，所以在计划经济中间呀，一个最重要的一个特点，就是指令与服。上级给你一个指令，下级服从，仅此而已，讲的是至下而上，至上而下，那么几次往返才可以确定一个计划。在实际中间它不是这样的，实际中间它却是下级对于上级的指令百分之百地服从。所以在那个时候有一句话叫做全县只有一个生产队长，谁呀？县委书记，他指挥全县的生产。所以在计划经济条件下，注意它是上级和下级的指令与服从的关系，没有所谓诚信必然要存在的道理，没有这样的道理。

　　好了，市场经济不同于计划经济。市场经济本身在这样一个过程中间，在这样一个市场里边，生产者、消费者，地位实际是经常互换的。今天你是生产者，明天你是消费者。买者卖者地位它也是互换的，今天你是买者，明天你必然就是卖者了。所以市场经济它有一个特点，也就是这个经济的所有的参与者，地位是平等的。如果你作为买者，今天你处于有利地位，那么明天你作为卖者，你的地位一定是处于不利的，这是在过剩条件下，对不对？反过来在短缺的市场经济条件下，你作为买者的地位是比较弱的，那你作为卖者的地位它就比较强，你是今天的强者，明天可能你就是弱者。因此从一个长期的情况看，市场经济的参与者的地位一定是平等的。那如果要这样的话，这个关系也就是说，市场经济参与者之间的关系是靠什么才来维系的呢？从制度经济学这个角度现在给了大家答案，主要是靠契约，也就是我们常说的靠合同。因此在市场经济中间，你会发现企业甚至个人与企业、企业与企业、个人与个人之间，很多它彼此之间的基础是契约。可我再问一句，契约的基础是什么？契约的基础它就是信用，就是诚信。如果没有信用没有诚信，你可以去有无数的契约，但是却没有办法执行它。在这点我们刚才讲的那样子不讲诚信的活动和行为，事实上就给我们进一步进行市场化的、市场趋向的改革本身制造了困难。

　　因此，我想在这儿讲的就是这样子一个情况，你从计划经济转化为市场经济过程，也就从指令与服从转化为人与人、经济实体与经济实体的契约关系，而这个契约关系的基础它一定是诚信，如果没有诚信，你这个改造、你这个改革显然会被滞后。我们从历史角度来探讨的话，你就会发现诚信的建设和转轨的过程更加困难。

　　你比如说，在英国一个规范的市场的建立、市场的建设，经过了好几百年原始积累，逐渐逐渐过渡。我想大家在学历史的时候，都听说过圈地运动，都知道有羊吃人的过程，对吧？羊吃人的过程不人道，而英国的市场的规律符合这个市场的诚信，它恰恰是在这样一个羊吃人的过程中间建立起来的：地圈了，养羊，农民都去做工，你不愿意做工逃跑，把你抓回来，你继续做工，烙个印我看你跑，下回再跑，把你脚砍了，看你跑得动跑不动。你不能不说这是血与火，但是最后他建立的是这样子一种我们讲的市场规律和诚信规律。

　　美国大家也可以琢磨琢磨，它的个人信用制度建立了一百多年了，才到今天这个地步。今天这个地步的特点，是几千万穷人实际是被排除在美国这个信用体制之外的。他是美国人，他在这个国家是可以生存的，没有问题，但是他没有银行的帐号，他没有信用卡，或者说整个在那个地方就没有他的信用记录。因此，从经济学的角度讲，他根本不是这个经济体，一个经济上积极地活动的人。而恰恰呢，你看有信用记录的人、有银行帐号的人，那最终形成了另外一个体系，这就是完全不同的这样的情况。

　　请大家再琢磨一下中国，你能搞羊吃人吗？你能搞哪怕是实际上的让穷人出局，或者我们叫现在的时髦的话叫“弱势群体”出局的这种行为吗？恐怕都不行，所以在这样一个情况下，我想说的是我们建设具有中国特色的市场本身就难，而建设具有中国特色的这个诚信的体制它更难。你提出个问题很容易，但是你要去解决它，分析它的原因并不那么容易，那么在建设诚信的过程中间，我想从几个角度谈谈我的想法。

　　第一个人们不能指望着社会没有信用，而市场有信用；人们也不能指望着个人没有信用，而社会有信用。换句话说，我们过去呀，在歌词里边唱过的“大河有水小河满”，这个问题得重新反思。在诚信建设上，强调的是从自我做起，从现在做起。在建设诚信的时候，它一定是从个人做起，只有个人有了诚信，社会才能有诚信；社会有诚信，你的市场才可能有诚信；市场有了诚信，契约才可能有效，这样一个过程，我想是人人都可以理解的。

　　一百多年以前的美国零售业，面临着一个抉择：售货员成天跟钱打交道，商店的店主，他就没有一种把握，也就是这个售货员他收了钱之后他给我了，还是搁在他的钱包里了？他没有这样一个把握。那么最后处理这个问题，这还是个普遍性的问题，售货员和大量的现金去接触，最后我怎么保证他都给我了？在这个情况下，就促进了一个技术的发明，什么呢？收款机，发明了收款机。你们现在看一看收款机是个什么概念，它一定是拿着那个东西有条码对不对？条码一刷，或者说条码刷不出来了，商品背后它都有一个标号，把标号输进去，于是单价也出来了，你总量它也能出来。你再琢磨琢磨，它一定得把这个东西打进去，一声响了之后，是不是底下那个搁现金的抽屉才能打开吧？如果要没有那声“铃”的一声，底下现金的柜子他都打不开。所以你看商品的品名、单价甚至包括数量是通过条码解决的，你一刷它解决了，然后那就打出来是个什么数，最后铃的一声响，钱柜开开了，这个时候把你的钱收了，把零钱找给你。你看看这样一个过程，至少有这么几条我想在建立个人信用中间是你可以考虑的：第一这些条码和手输的这些东西，实际它都是一个什么呢？都是个信息，而这些信息全部记录在案，这就是这个过程本身就等于一个数据库出来了，对吧？

　　第二点，你整个这样一个情况，最后买东西的顾客手里要有一个小条吧？至少这个小条是什么？这个小条是收据了，我买了什么，什么单价，找零找了多少，肯定完了你要看一遍，你要核对一个。这个出了另外一个，这个叫什么？这个就是，我们现在讲叫“客户监督机制”，又出来了。所以你看有了数据，又有了客户监督机制。

　　第三个你再琢磨一下，整个它的加总是自动的，同时你的现金抽屉它还有一个自动锁，加总是自动的，不用你去打算盘了，整个现金柜又有个自动锁，这个时候实际又什么呢？店主他就可以放心了，这个是什么？这是店主的一个复核的过程，当然最后，你别管人的素质品质高与低，这样一个机械你把他限制住了，当然我不敢说这种机器它百分之百地就有用，什么道理呢？再好的制度，再好的机器，它还是可以骗的，所以我管它叫做必要条件，而不是充分条件，那么充分条件是什么？

　　充分条件在目前建设个人信用体系过程中间，它必须有一个强大的监督和强大的威慑力量，否则的话，没用。在乡村中间，你比如说，张三把钱借给李四，张三呢，他根本不用害怕。为什么不用害怕？还是不还是怎么着？多久还？什么时候能还？很多情况下他不害怕，因为咱们中国有一句话，叫什么“跑了和尚你跑不了庙”，你小子反正在这个村里，如果你要是不还，我也不用说别的，就张家长李家短，对不对？我给你宣扬宣扬这个事情，一村的人都认定你不是东西，下回第一你甭借钱了，下回第二你甭办事了，下回第三谁看你谁都生气，你在这个村子还甭呆了。所以这有一个很自然的监督机制它就出来了。甚至我跟你说，就形成了另外一个很有意思的中国农村特有的现象－－父债子还。老子欠钱了，他临咽气的时候，还得把儿子找过来，我还欠着谁的帐呢，你小子得给我还，否则这个家族他在这儿他就算是臭了。为什么出现这样一个很好的情况呢？

　　我想说，大概，你们琢磨琢磨是不是里边有这么几点：在建立中国信用体系的时候，你可以琢磨，第一条，因为你是长期生活在这个村子里的对不对？在这个情况下，人们就很不愿意为了一个短期的利益而放弃追求长期利益的这么个情况。我骗你这是个短期利益，可是我骗完你之后，显然我就没有了追求长期利益的这种可能性。这个玩艺叫什么？这个玩意就是：你能骗所有的人一次，你能骗一个人一生，你不能骗所有的人一辈子，它就是这个道理。如果说你能永久地骗下去，别人愿意永久地受你骗，那你就骗吧，而这种可能性是不大的，这是一个问题。第二个问题也是蛮有意思的，也就是说，当你在干了坏事，就是不讲诚信干了坏事的时候，这个村子里一个最大的特点，它是靠什么东西呢？就是靠张家长李家短，老婆子们串门，把你这点坏事给你张扬得全村都知道了，让你呆不下去，这个比什么都厉害。上一个世纪呀，美国有一些州就立过法，干什么呢？实际这应该叫做当时在美国管这个叫做“对犯罪嫌疑人的羞辱法”，你干了一些事，确实认定是你干的坏事，它怎么办呢？你比如说，什么小偷啊，什么违约者呀，什么这些玩艺，他招也比较损，在媒体上帮你公布了，给你上了网了，给你上了电视了，让你臭不可闻这个事情。所以这个一公布之后，我跟你说，就发现，你只要这么干，就把你个人记录记下了一个重重的黑点，谁都怕这玩艺，因此他们都宁肯受罚，宁肯干社会公益，他也不让你把他这个事给他公布出来，你可以罚我，你怎么罚我都认，可你千万你别给我公布出来。你想想一旦公布出来，所有的人都知道你不是东西，你求职，你贷款，你搞合作，谁愿意和你这么一个浑身劣迹的人一块干呢？你算是完蛋了，这个监督也是蛮厉害的。

　　所以我想说的是从我做起，这是第一条。第二、制度的保障是必要的，同时还得有一个强大的社会舆论的压力，最后才能出现这个问题。其实啊，我所讲的这个事情已经出现了，大家现在看到了质量不合格的产品甚至都跑到电视台、中央电视台，都给你公布，我们叫曝光了。都给你曝光之后，那你说你怎么办？你怎么经营？所以这种的压力是非常之重大的，而这个所给你的刺激跟你所犯的这是相匹配的，企业越大，所以今天越不敢拿自己的信用去折腾它，道理也就在这儿。

　　问：“请问现在在各个领域的不诚信的现象，都体现在这么一个普遍的现象：就是讲诚信的人，他有可能在这个领域内，他获不到利益，甚至他活不下去了，他甭说发展，他连生存都保证不了。请问就是在这种情况下，我们如何从个人做起？我们这个制度保障是如何建立呢？”

　　答：好，谢谢你的问题，确实诚信它是一个很普遍的问题，也确实是在目前情况下，你贯彻诚信原则，成本和机会成本蛮大的，这是大家都看到的。我想说的是这是个渐进的过程，它不会一蹴而就，同时我刚才也强调了在这个过程中间，我们不能讲一步都没走出来；我们也不能讲，说是所有做的一切它都是个负面的东西。所以在这个情况下呢，我想请你就考虑一件事情，如果我们仍然是短缺经济的话，那是另一回事，因为现在是个过剩经济，而过剩经济就是经济过剩了，就是产出过剩了，这个时候，那么产品的实现本身就是一个惊险的跳跃，对吧？这个恐怕你知道，而跳的办法有几种，一个靠骗，一个靠诚信为商。从总体从长远看，骗它肯定不能够永久进行下去；从全局来看，你讲的那个情况，它不会存在；从微观情况，你讲的那个情况它一定能存在，也就是在某一个领域里边，我骗了我就赢了。可是它能不能够长远地骗下去，完全永远地靠骗来活着？我想这个第一经济环境它不允许，第二经济法制它也不允许。在我们的过程中间呀，辽宁曾经有一个事情，出了一个产品叫“苹果醋”，我想可能有的同学知道这个产品，刚出来就被人仿造了，确实它的利润大幅度地下滑，那最后，就去打假，就去打官司，赢了。它赢了，赢了之后报纸上媒体上炒的很多，认定这是一个很好的事情。同时你说的那个问题就出来了，为什么呢？你打假完了之后，仍然还有二十多家生产这种产品的企业它存在着，那你的利润仍然不能跟过去那么高，那这里边就有一个问题，为什么还认为这是赢了，而不是输呢？也就是从总体角度讲，一个制度，一个假冒了就要负责任的制度，它终于别管迈出多大一步，它迈出去了；从微观角度讲，它的利润下来了；可是从宏观角度讲，这个市场环境比过去好了一点。所以从我的想法就是这个意思，你讲的这个情况，微观肯定存在，但是宏观就是靠这样无数的失败无数的争斗，最终累积出来，才能走上正轨的，谢谢。

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诚信是金 -黄卫平

　　主讲人简介

　　黄卫平，男，经济学博士，1951年出生于北京，1968年赴黑龙江生产建设兵团劳动，1978年入中国人民大学世界经济专业本科和研究生学习，1985年赴欧留学，回国后在中国人民大学任教，曾经作为富布赖特高级学者在美国斯坦福大学作研究，长期担任中国人民大学经济学院院长，现为中国人民大学教授、博士生导师、教育部经济学科教学指导委员会成员、教育部本专科教学评估委员会委员、中国社会科学院学术委员会委员、国务院体改委学术委员会委员、中国世界经济学会、中国国际贸易学会会、美国经济学会、欧盟经济研究会的常务理事、 中美经济学教育交流委员会执行主任，国务院特殊津贴获得者。

　　曾为北京市顾问团成员、美国罗兰投资公司、美国信安金融集团北京代表处、亚洲开发银行项目顾问。代表作为《GATT与走向开放的中国经济》（1994年，主编）、《亚洲经济中的龙》（1998年，合著）、《走向全球化》（2000年，合著）等，主要讲授国际经济学、商务谈判、WTO案例分析等，研究方向为国际经济、经济发展等。

　　内容简介

　　诚实守信，作为一种传统美德，深深地镌刻在中华民族五千年的文明史上。“一诺千金”、“一言九鼎”、“一言既出，驷马难追”，这些反映古人重诺言、重信用胜于一切的名言，千古流传，至今依然是我们为人处世的座右铭。然而，随着我国社会转型的加剧，社会生活中无信无义的事件屡屡发生，诚信作为社会问题被凸现出来。在本讲中，中国人民大学经济学院黄卫平教授从转轨国家的历史及建立市场诚信面临的困难入手，对现在社会诚信缺乏的现象进行了探讨。他说，诚信本身“诚”偏向于内在，偏向于生命主题，而“信”偏向于外在，偏向为行为表现，行为表现之外还有行为规范，而行为规范的人，他未必能够把诚信两个字结合起来，这就会出现文质彬彬的诈骗犯。因此，讲诚信首先要从自我做起。“人们不能指望着社会没有信用，而市场有信用，人们也不能指望着个人没有信用，而社会有信用，只有个人有了诚信，社会才能有诚信，社会有诚信，你的市场才可能有诚信，市场有了诚信，契约才可能有效。”

　　黄卫平教授认为，我国是转轨国家，转轨国家要走有自己特色的诚信建设，必须认识到自身的特点。转轨国家与发达国家市场体系产生的形式是不同的，国外是顺应市场发展的要求，“自下而上”自然产生的；而转轨国家的市场体系很大程度上是政府顺应经济发展的要求，作为政策安排的产物，是“自上而下”认为形成的。市场一定程度上被要求按国家意志发挥功能和作用。他说，历史上，英国市场机制的建立与“羊吃人”的过程分不开，美国信用机制的运行，与成千上万的贫民被排斥于其外紧密相连。具有转轨国家特色的市场和信用机制，应能够体现出原有的平等性质，并适应转轨国家具有二元结构的特点。他认为，建构有中国特色的社会主义诚信体系，应该是转轨与经济发展，个人诚信是基础；诚信政府是关键；外部环境的重要性。从而使信守诺言，真正是人际交往的准则，是有序社会的支撑，人人言而有信，生活才会诚挚和谐，人与人之间才能和睦相处。

　　5月23号，黄卫平教授做客“百家讲坛”，与我们一起探讨“诚信是金”，敬请关注。

　　

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　　纵论《国际法》

　　那么今天这个讲座主要是关于国际法方面的，那么在国际法下面，具体讲这么四个方面的内容：第一、什么是《国际法》？第二、《国际法》的作用是什么？然后第三讲一下《国际法》在最近这一段时间的发展，然后第四、再讲一下我们中国和《国际法》。那么谈到什么是《国际法》呢？就谈到法律的时候，一般的人，想到的一般的都是国内法，比如像《民法》、《刑法》或者《宪法》、《行政法》等等。

　　那么说起来这也比较容易理解，因为这些法律，跟我们的关系比较紧密一些，大家也比较熟悉一些；但是谈到国际法呢，好像大家就觉得比较远，而且好像也觉得有点深奥。那么尽管在国际法方面，我们知道得比较少，但是《国际法》它作为一个法律，确确实实地存在。那么什么是《国际法》呢？简单一点来说，《国际法》就是国家相互之间用来调整它的关系的一种法律规范，从定义上面可以这么说。大家知道作为一个国家来说呢，它不可能单独地存在，尤其是在今天这么一个社会，一个国家必须要和其它的国家，在某种程度上面在某一些范围，要发生一定的联系，要有一定的来往，而且这种联系和来往，随着社会的进步，越来越密切，也越来越广泛。那么在这儿，大家可以想一下，不管是哪一个国家。

　　就拿我们中国来说好了。我们中国改革开放以后，我们经常说就是要走向世界、要改革开放，其实走向世界，具体一点来说就是要跟世界其他的国家，越来越广泛地合作。那么在国家关系这个层面上面，有一些教科书它就把国家的关系，分成好多种类；比如说，国家和国家之间有文化方面的关系、有军事方面的关系、有经济贸易方面的关系。那么最近，谈经贸的比较多，因为中国去年刚刚加入了世贸组织，但其实呢，所有这些关系，全都是通过法律的形式表现出来。因为一个国家和另外一个国家，不管哪一方面的关系，不管是军事上面的来往、不管是经济贸易方面的合作，它全都是要通过谈判商定，然后签订条约，最后具体落实来实现的。那么这些过程，其实就是一个制定法律和落实法律的过程，如果这些过程，是关于国家和国家之间的来往。那么毫无疑问，它就是《国际法》的过程，《国际法》的一种反映，那么这种反应在当今世界上面非常普遍，对国家的利益，也非常重要，那么说到这一方面的重要，大家可以稍微回顾一下，就可以有这些印象。就是说联合国安理会它有的时候对一些国家实行制裁，什么叫制裁呢？联合国的安理会它通过自己的权威，觉得某个国家在履行《国际法》的义务中间，有不法行为，或者说有做得不好的地方，于是它就要求其他的国家，对它实行制裁。就是在一定的范围之内，在一定的时间之内，就是不和它来往。它这个实行制裁最主要的目的其实就是有点惩罚。惩罚是从其他的国家，在跟你交往方面有所限制，那么从这儿也体现出在当今的国际社会里面，一个国家和另外其他的国家交往过程中间重要性，一旦这个交往被阻断，或者因为什么原因，不能流畅的话，这些国家的利益就要受到损害。

　　那么《国际法》它是存在于国际社会，这一论点呢，现在普遍地都被接受。那么在国际法学界，它有一个比较出名的学者，他名字叫奥本海，一般学《国际法》都知道这一个人，而且就是在我们国家，学《国际法》的一般都看过他的书。那么从奥本海来说他觉得，在一个社会里面，法律的存在首先有三个条件：第一，要有一个社会的存在；第二，在这个社会里面，有一个所有的人，他的行为都必须遵守的规范；第三，这些规范如果被违反了以后，在必要的时候，它有强制力来保证这些规范的被执行。那么大家如果就是对照奥本海的这三个要件，那么就可以比较清楚地看出，就是在今天的国际社会里面，《国际法》不仅存在，而且是相当普遍地、明显地存在的。

　　那么简单一点来说，法律它是一种行为规范，《国际法》也是一种行为规范。但是行为规范和行为规范有的时候会有所不一样，比如说道德它也是一种行为规范，那么在国际社会里面，它也有道德规范，比如在《国际法》上面，它有的时候经常说约定必须遵守，就是我们已经商量定的就必须遵守；那么其实你如果从道德方面来说，它也是一种规范，就是像我们平时说的说话一定要算数。

　　那么再比如说种族灭绝，那么种族灭绝它是这么一种行为，它是基于在宗教、民族或者人的种族方面的不一样，而造成的屠杀。那么这种屠杀，应该说是非常残酷，而且没有道理的。因为我自己，就是属于哪一个民族，属于哪一个种族，我自己不能决定。那么由于自己不能决定的因素，就等于很自然地生下来就是这样的，而要遭到别人的歧视，还要遭到其他人的屠杀，这个是非常非常不公平，而且很残酷的。因此从道德方面来说，种族灭绝非常地不得人心，遭到全世界的反对。那么从道德方面来说，你可以解释这些，但是如果道德和法律之间进行比较的话，那么法律，就不仅仅是一个对或者不对的问题；那法律，就是一个你必须这么做，必须不那么做，它是有强制力在里面。

　　你比如像刚才说的种族灭绝，虽然从道德方面来说它是不对的，但是在1948年以前，它是不是一种罪呢，还不是很明显。但是在1948年，国际社会定了一个条约，叫《预防和惩治种族灭绝罪的国际公约》，那么定了这么一个国际公约以后，“种族灭绝罪”就成了《国际法》下面的罪行，它一旦成了《国际法》下面的罪行以后呢，跟原来道德所不一样的就是说，你必须不能实施有关种族灭绝的行为，你如果犯了这样的行为以后，就成了《国际法》下面的罪行，就有可能被惩治。因此，这个是法律也是作为《国际法》中间比较主要的一点，强制力应该是法律的一个重要的特性之一，这个就是什么是《国际法》。

　　然后下面讲一下《国际法》的作用，《国际法》的作用应该说这一点比较重要，为什么呢？因为你只有知道《国际法》有什么作用以后，才会去了解它，去研究它。所以呢，《国际法》的作用，其实和我们为什么学《国际法》，为什么研究《国际法》和这必要性是联系带一起的。那么刚才谈到就是作为国家和国家之间一定要有交往，国家和国家之间在各个层面，在各个领域都有来往。比如像经济方面，贸易方面，军事方面，文化教育方面等等。但是，国家在国家来往的过程中间，这一点其实和我们人和人之间一样，总是免不了会有所摩擦，会有所分歧。为什么呢？因为大家在一起的时候，那么从国家来说，在国际社会有的时候在利益上面就会有冲突，就会有相互之争，那么当国家和国家有分歧的时候，有争端的时候，那怎么办呢？那么以前一般的就是打。为什么打呢？因为国家它是一个主权国家，在国家上面也没有一个来进行调节的机构，也没有一个立法机构，所以国家不服了以后，就是报复，武力报复。因此在上个世纪就已经有两次世界大战，第一次世界大战是1914年到1918年，第二次是1939年到1945年，那么这两次世界大战，对世界的破坏力，应该说非常非常地大，国家它自己本身也意识到这一点。那么从这国家来说，大家都知道，我们中国有一句古话，“三十年河东，三十年河西”，意思是什么呢？意思就是说，在历史的发展的过程中间呢，你不可能永远地强大。因此呢，国家后来就觉得，应该利用《国际法》把它们之间给组织起来，因此像第一次世界大战以后，1914年到1918年以后，就成立了一个国际联盟。那么第二次世界大战，1945年以后，又成立了一个联合国。那么联合国大家都知道，就是主权国家在第二次世界大战以后，然后在美国的旧金山，就开了一个外交会议，然后制定了一个联合国宪章，成立了联合国。那么联合国的会员国，现在它有190个，那么最后加入的，同学们如果注意一下时事，大概也知道，最后加入的国家它是瑞士，瑞士它一直是一个中立国家，所以在加入联合国问题上一直很犹豫，那么最近也加入了联合国，这样联合国的会员国就有190个。那么从联合国的作用来说呢，应该说是很大的，它在各个方面，不管是经济、军事、文化教育、政治都为国家的合作提供了一个舞台，创造了非常好的条件。那么联合国它本身的存在就说明，国家它为了和平，它就利用《国际法》，把整个国际社会给组织起来，然后又利用这一个国际组织，来维护世界的和平和安全。

　　那么谈到维护世界的和平和安全，具体地如果又涉及到，《国际法》的作用，联合国它的组织包括它的专门机构很多很多，但是如果要涉及到《国际法》涉及到法律的话，它里面主要有两个组织，这个是从我这一方面来看，那么这两个组织呢，一个就是国际法院，它是在荷兰的海牙。那么这一国际法院我估计大家都比较了解，那么国际法院就是在1945年，当主权国家成立联合国，并且在制定联合国宪章以后，把国际法院的规约也作为一个附件，附在联合国宪章后面，一起通过，那么国际法院的作用大家都比较清楚，它的存在和它的作用，主要是用来解决国家和国家之间的争端，就是你国家在相互之间交往中间呢，会有一些分歧，会有一些争端，但是你不能动不动就打，那怎么办呢，总应该有一个地方说理，总要有一个地方出来调节，来解决我们的争端，因此呢，国际法院就是国家，当它们相互之间有什么分歧，有什么争端的时候，在大家同意的基础上面，就把案子交给国际法院，就由它来审理，因此国际法院，它是审理国家和国家之间争端的这么一个司法机构，那么它也是联合国主要机构的其中之一，联合国的主要机构一共有六个，它是其中之一。

　　那么从国际法院的作用来看是非常积极，也是非常明显，尤其是现在呢，它呈现于一种上升的趋势，什么叫上升的趋势呢，就是现在国际上面，越来越多的国家，都愿意把它们的案件主动地交给国际法院，然后由它们判，最近这方面的案子比较多的，比如像卡塔尔和巴林，卡塔尔和巴林在它们边境的地方，有一块土地，那么这一块地方究竟应该属于谁呢，在历史上面，有很多很多的争论或者说吵架，但是都定不了，那么最后这两个国家，就同意把这个（争议）交给国际法院，那么国际法院后来判决也出来了，那么大家呢，如果想到打官司的话，一般都会想到谁赢谁输，但是在国际法院的官司呢，有的时候它会有这么一种情况，就是这个官司完了以后呢，谁都不觉得自己输，谁都觉得这样解决挺好的，挺合理的，把问题给解决了，而且两个国家可以继续往来，这方面最典型的例子就是卡塔尔和巴林之间争端的解决。那么这一方面也显示出国际法院在调解国家之间争端的积极的作用，那么除了国际法院以外呢，还有一个我想提的就是联合国的国际法委员会。

　　那么联合国的国际法委员会，这一委员会大家不怎么听到，因为它相对国际法院来说它是稍微有点专，这个委员会它是1947年成立的，它成立的根据主要是联合国宪章的第13条，联合国宪章的第13条它就鼓励联合国，也是鼓励主权国家吧，就是在发展和促进国际法方面，做出一些编纂这样的工作，那么在联合国宪章的第13条的基础上面呢，就成立了国际法委员会，那么国际法委员会它不是一个专职的，你像我刚才说的国际法院它是一个专职的，就是法官选出来以后，就到那儿，不干别的，就专门审理这些案子，专职的，那么和国际法院专职相比较来看呢，那么，国际法委员会呢，它是兼职的，为什么兼职呢?它主要是这么几个理由，国际法委员会呢，它就是为国家缔结一些条约等等，它是起起草作用的，起编纂、起草作用；那么从起草方面来看呢，大家都知道，既然是起草的话，以后到底能不能通过，不是这个委员会说了算，它要把这个提案交给联合国大会，当然它这个里面程序比较复杂，有一读二读等等，那么交给联合国大会以后呢，最后由主权国家来做决定，那么为了使这个条文，它的编纂方面能够符合国家的利益，能够反应国家的意志。因为你如果弄了半天，光是纯学术的，实践中间的价值也不高，然后对国家的利益也不照顾，那你弄出来以后，实用价值不大的话，国家它也不批，所以为了以后实际的需要，它这个里边委员都是各个国家政府里面干实际工作的，其中这个里面不少委员都是政府里面外交部的，因为政府外交部，它既对国际法了解，同时对国家的实际利益，应该怎么照顾，它也非常地清楚，因此呢，它在这一方面，起草出来的东西呢，比较容易被国家所接受，那么这一方面呢，大家如果看一下，1947年以后，在国际法委员会起草的东西，以后又被国家讨论同意然后又制定成国际条约的，那是相当多的，而且有一些是相当相当重要的，你比如像1958年通过的《海洋法公约》，再比如1961年外交关系方面的公约，1963年，领事关系方面的公约，还有1969年《条约法公约》等等，这些东西它全都是首先在国际法委员会里面起草，然后交给国家呢最后制定成法律。因此呢，这些国际法委员会特别地重要，就是在《国际法》这些作用的过程中间，它发挥着比较积极的作用。那么现在国际法委员会它1947年刚刚成立的时候，是15个委员，那么现在呢，它这个里面有43个委员，当然其中也有我们中国的委员。

　　《国际法》的作用除了我刚才说的，就是它起调解作用，解决国家之间争端以外，它还有一个作用。就是说，因为它是一个法律，所以它就告诉你国家，什么你应该做，什么你不应该做。那么大家学法律都知道，这个是法律重要的属性之一，也是它重要的一个特性；那么这一点，不仅是在国内法上面、在国内社会中间很重要，就是在国际社会也同样地重要。因为你首先要知道，什么是可以做，什么不可以做，当你不可以做的时候，那么运用《国际法》上面的原则就可以比较清楚地看出，这个是不应该做的，或者说这个是违法的。那么在国际刑事法庭上面，有这么一件事情，给我的印象特别地深。

　　国际刑事法庭所谓法庭它就是审案子的，那么在1997年，在一个案子中，他是一个将军，在审这个将军的中间，检察长就发现，有必要向克罗地亚政府和克罗地亚国防部长取证，那么就这样子向他们要求证据。它们不给，于是法官在检察官的请求下面，马上就发了一个传票。作为法庭来说，法官发个传票是家常便饭的事情。那么当时，主持这一案审的法官，它是非常有经验的，所以他这个时候也没当一回事情。为了审判公正，为了能够获得必要的证据，所以他就马上签了，也没什么犹豫。但是想不到，这一签就构成了《国际法》上面的先例，因为在这个以前，任何国家都从来没有被一个国际的司法机构所传票，那么这个传票它最早是从拉丁语过来的，最基本的含义是什么？它最基本的含义就是说，我传票给你，你就必须要来，你如果不来的话，我就一定要惩罚你。那么这样的话，就有一个问题，就是在《国际法》上，国家能不能被你所惩罚？如果国家能够随便被你惩罚的话，这个世界不就乱了吗？所以它这个传票就构成了《国际法》上面的先例。于是呢，克罗地亚马上就把这个（传票）打回去，非常干脆，就说你这个不符合《国际法》的原则，破坏了《国际法》里面的一些基本的准则，那么法官他在发传票的时候，他没有什么大的考虑。但是这个一打回来以后呢，他才知道，《国际法》上面还有国家主权原则。那么这个事情上面他一看国家打回来以后，很有经验，马上就发了两个命令：第一个把原来发传票的命令，暂时地挂起来，先挂起来；第二个命令，你克罗地亚说这个违反国家主权原则，违反了《国际法》的基本原则，你国防部长也是这样说，那可以，你先到我国际刑事法庭来，来讲一下怎么个违反；于是第二命令就是定什么时候，然后你到国际刑事法庭来陈述一下理由。那么除了这两个命令以外，国际刑事法庭还发了第三个命令，这个命令它是给全世界的，包括所有的国家、包括所有的政府、也包括所有的国际上面从事国际法研究的，就要求他们作为国际法庭的朋友，也是从拉丁语来的，要求他们从这个角度也来陈述一下，就是说国际法庭能不能向它们发传票，那么说克罗地亚它就派了两个代表，也是它们国家认为就是说能够保护它们国家利益的，能够把问题说清楚的。在国际刑事法庭开庭的时候，一下就滔滔不绝，讲了两个多小时，他而且思路清楚；第一《国际法》它是维护整个国际社会所不可缺的，那么它里面有一些基本的原则，其中一个最基本的原则，也是非常重要的原则，就是国家主权原则；然后第二，这国家主权原则，它有一些具体的表现，你比如像国家主权不能被侵犯等等，然后如果一旦被侵犯以后，可能会出现一个什么样的结果，他描绘一下，然后第三，解释制裁国家，这么一个作用，那么作为你国际刑事法庭来说，你制裁国家这是不合适的；那么第四，然后讲了前南斯拉夫国际刑事法庭，是联合国安理会成立的，那么因为这一个传票，它的作用特别地厉害，那么如果联合国安理会它给你这个权利的话，它肯定会非常清楚地表达出来，但是它现在没有清楚地表达出来，因此你自己违反了成立联合国安理会这么一个意愿，因此是违法的；然后第五，你这个国际刑事法庭，应该把传票这一命令给撤回，一下子讲了两个多小时，非常清楚。

　　那么除了克罗地亚这两个代表，在法庭陈述以外，当然还有一些其他的学者，全世界搞国际法的学者，都是比较出名的，还有一些国家也都向国际刑事法庭提交了自己的意见。那么最后呢，国际刑事法庭，在综合所有这一些意见以后，最后得出结论，就是说虽然国际刑事法庭，可以向国家发布具有拘束力的命令，但是在发送传票方面，在国际法发展到今天这个地步，那还没有这一个权利，因此就是在这一判决以后，这一点就比较清楚，就是说国际司法机构，向国家不能发送传票，那么这样说的意思就是综合这一案子，就是说克罗地亚这一国家还有克罗地亚的政府官员就是国防部长，那么他就是运用《国际法》上面的一些基本原则，那么在这儿具体的就是国家主权原则，成功地维护自己国家利益。当然这一个原则它很重要，其实也不仅仅是克罗地亚，它对所有的国家，都有影响。这个也是有一些国家，就是也包括中国，就是向国际刑事法庭在这个问题上面，陈述意见的必要性。

　　那么除了《国际法》的作用以外，下面就要讲一下《国际法》的发展，那么讲到《国际法》的发展，有没有发展这个是肯定的，就是说国际法它和所有其他学科一样，都在不断地发展。那么刚才，在前面的《国际法》的作用，还有什么是《国际法》，就是我谈到国际法院。那么现在《国际法》向前面发展了以后，它除了国际法院以外，还有很多其他的机构；比如像1993年联合国安理会成立了前南斯拉夫国际刑事法庭，1994年又成立了卢旺达国际刑事法庭，那么2002年7月1号又成立了国际刑事法院，那么这个里面，又是国际法院，又是前南国际刑事法庭，又是卢旺达国际刑事法庭，又是国际刑事法院。所以就是从报纸上面，从媒体来看，我都觉得有的时候在报道上面有点混淆，有点弄不清楚。那么这个也难怪，因为它这个里面确实，确实从名称上面来看有的时候不太好分。另外从它们的职能作用方面来看，好像似乎又显得有点穿插，因此有的时候好像会混起来。但其实，你如果从《国际法》上面稍微分析看一下，应该说，它们之间还是有差别的，而且差别还是挺大的，那么国际法院大家都知道，国际法院它是处理国家和国家之间争端，也就是说它的当事方都是国家；只有国家才可以到国际法院去打官司。当然国际法院它除了国家以外，它有的时候也提供一些国际法上面的咨询意见。你比如像1996年的联合国大会，就要求国际法院就使用核武器或者威胁使用核武器。那么在《国际法》上面是不是合法？它是不是合法？那么国际法院就应联合国大会的要求，就这一问题发表了咨询意见，因此就是发表咨询意见方面，有的时候联合国大会联合国安理会，那么还有联合国的专门机构，在经过联合国大会以后，也可以要求，国际法院发表意见。但是简单一点来说，国际法院它只不过是解决国家争端的这么一个司法机构；那么国际刑事法庭不一样，国际刑事法庭，它的当事人，或者说它的被告方就是个人，因为在国际法下面的个人刑事责任，应该说这一块它的发展比较快。那么以前，国家如果犯有不法行为以后，都是国家承担责任，那么国家你不能把它关到监狱里面去，具体地也不能对它惩罚，那怎么办呢？那就是让它赔偿。但是第二次世界大战以后，这一方面的实践和理论的发展很快，那么现在最根本的理论就是说，你不管什么团体行为、国家行为，你如果深入到里面去看的话，总会发现有具体的个人在负责任，它总是有具体的个人。你比如“侵略罪”，它总是有具体的个人，在里面计划在里面组织、在里面操纵。因此它觉得，如果要制止国际罪行，只有通过惩治个人来实行，它这个逻辑是这样的。于是联合国安理会，在1999年的2月22号，通过了第808号决议，以后又在1993年的5月25号，通过了827号决议，就成立了国际刑事法庭，那么它这个为什么要通过两个决议呢？这个主要因为在联合国的历史上面，有自己来成立一个刑法方面的司法机构这还是第一次。那么这个规约呢，虽然比较简单，因为它比较原则性，《国际法》它是在不断地向前发展。

　　那么这个发展过程中间，大家知道，2002年7月份现在又成立了一个国际刑事法院。那么国际刑事法院，现在从报纸上面看，它又容易和前南斯拉夫刑事法庭，和卢旺达国际刑事法庭相混淆，那么这样应该说它是非常不一样的。首先通过我刚才说的，就是联合国安理会，通过决议成立这些国际刑事法庭，大家就看得到，就是这些国际刑事法庭，它成立了以后，它是作为联合国安理会的附属机构。因此它是属于联合国的，而现在刚刚成立的国际刑事法院呢？它是一个单独的国家组织，它是有主权的国家呢谈判相互之间进行谈判，然后通过签订规约，这规约是1998年7月份在罗马签订的。所以有的时候又叫《罗马公约》，或者罗马规约，那么签订这个以后，它成立，它是一个独立的国际组织，这个和前南斯拉夫国际刑事法庭不一样。

　　第二就是我刚才说的，就是前南斯拉夫刑事法庭也好，卢旺达国际刑事法庭也好，它是属于临时性的，而这个国际刑事法院，它一旦成立以后就是长期的，它就是永远地存在下去，那么从这个意义上面来说它是非常不一样的，而且非常深远的，因为它以后要起很大的作用。

　　那么第三就是我刚才解释，不管是前南斯拉夫也好，卢旺达也好，它对它的管辖权都有限制，限得很死。前南斯拉夫国际刑事法庭它就是1991年以后，然后前南斯拉夫领土范围之内，然后严重违反国际人道法的行为，那么卢旺达也是这样的，它的时间范围呢，就是1994年，也就是1994年的1月1号到1994年12月31号，然后它的领土范围就是在卢旺达本国的领土之内，或者卢旺达本国的公民，在它的邻国所犯的严重违反国际人道法的行为。当然这个中间包括种族灭绝，因此它这个限得比较死，但作为国际形势法院来说它现在虽然也定有《国际法》下面的罪行，它现在定的罪行它有“战争罪”，“反人道罪”，还有“种族灭绝罪”。那么这些罪行在联合国讨论成立国际刑事法院的时候，把这些罪行称为《国际法》下面核心罪行。但是国际刑事法院它一旦成立了以后，以后每七年，它都有可能在大多数的缔约国的同意下面，修改它的规约。因此现在里面暂时没有了罪行，比如像“侵略罪”，以后完全都有可能进入到国际刑事法院的管辖权，那么从这一点来说它和国际刑事法庭应是相当不一样的，那么因为这些不一样，因此国际刑事法院，它以后对国家的利益，国际社会的关系等等，都会发生比较深远的影响。那么这个国际刑事法院，在英语中间呢就叫它的ICC，ICC就是它和上面说的前南斯拉夫国际刑事法庭TCTY和卢旺达国际刑事法庭ICTY都不一样。

　　那么从我刚才说的就是在《国际法》上面通过这些国际组织国际机构的发展，大家又可以看得出，《国际法》它不仅在形式方面，而且在它的实质方面，都有很大的发展。比如像原来《国际法》上面它有一个基本的原则，就是特权豁免原则，在这个原则下面，国家的元首，政府首脑，还有外交部长等等，他们在国际关系中间，相互来往的时候，处于他们职务上面的需要，当然也是一种外交礼遇，外交待遇，因为又是特权吗。因此呢，他们都享有特权豁免，就是说他们不受任何国际机构或者说不受另外一个国家的司法管辖，那么这个是传统《国际法》上面比较重要的一个内容，豁免。但是现在呢，随着国际法向前面发展，那么现在豁免这一块有了很大的改变。《国际法》它是在往前面发展，具体到这一些，原来它有关豁免方面的理论和原则呢，现在也因为《国际法》下面的罪行的发展也在有所变动。

　　总而言之呢，谈了这么多，中心的思想就是一个，就是说在国家和国家的交往中间，离开不了《国际法》。因此，我们今天在我们中国改革开放的形势下面呢，在发展加强其他学科的时候呢，对《国际法》也有加强研究的必要。

　　那么今天我就讲到这里，谢谢大家。