面具人生

看好你的钱袋子 -叶 林

　　主讲人简介：

　　叶 林，男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。

　　迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

　　内容简介：

　　随着我国市场经济的不断推进，商业投资对经济的拉动作用日益显现，要保持市场进一步繁荣发展，必须高度关注投资者权利的保护。但处于初级阶段的社会主义市场经济，不仅会带有计划经济的色彩，还同时带有资产主义市场经济的因素。在经济和社会的转轨时期，市场及投资风险无疑被放大许多，为避免投资成为投机和赌博，为降低商业投资风险，迫切需要提升投资保护力度。这既需要政府、司法机关的努力，还需要社会公众的觉悟提高。

　　投资安全与投资风险是一对孪生兄弟，如何认识权利商品的特殊性？如何降低商业投资风险？这是我们必须面对的话题。

面具人生

　　（全文）

　　那么类似这些不明白的事项，或者不清楚的这种情况，还有很多。比如说我们现在的一些旅行社，说我是五个景点旅游，你这条线路上有五个景点可以旅游，但是五个景点你不管是山也好，水也好，海也好，往往是一种遥看。比如到某个山了，到黄山或者到哪个山，遥看，只能在几里地以外的地方让你看，也算旅游了。那么再比如说有的是伙食上，说我们吃的是包饭，十个人一桌，十菜一汤等等，但是这个菜、这个汤是什么样质量的汤、菜？不太清楚。所以很多地引发了这些由于不明白导致的一些纠纷和争议。那么，在我们现在当今世界旅游业是一个要大力发展的事业，为什么要大力发展？因为旅游它是一个无烟工厂，可以说是世界上第一大产业，任何一个国家都在尽力地促成、组织这些旅游，从而呢，使得人们在交流的过程当中，能增加国民经济收入。

　　因此，咱们可以看一看，我们国家一会儿开放了德国游，一会儿开放了新加坡游，一会儿开放了古巴游甚至于，那么同样道理，我们也被人家所开放，也希望他国的游客美国的日本的等等到我们国家来游一游。那么在游的过程当中，就会拉动各种各样的消费，就会增加各种各样的利益。那么在旅游业的过程当中，我们就涉及一个旅游，什么叫旅游？我把旅游大致分为两大类，一类是自我旅游，或者是自己旅游。节假日了挺开心，我自己或者我的家庭，我们到外地去旅游一些，开着车，或者骑着自行车，或者是徒步，再有可能坐马车牛车去旅游一下，走近大自然，贴近大自然，亲近大自然，了解民风民俗，那么这是一种自助旅游，现在比较有时髦话叫自助旅游。那么还有一大类，由于游客们或者消费者们对于旅游的景点，旅游的线路，等等不是很了解，那么怎么办呢？要委托旅行社来给我们安排旅游，那么在这个过程当中，旅行社和游客之间就形成了一种旅游关系，那么这种关系就要靠相应的旅游合同来规范。也就是说通过旅游合同来把双方当事人旅行社游客的权利义务规定清楚。所以在这个过程当中，我想我们现在旅游过程当中所出现的不明白的事情，主要是第二类，第二种情况，就是说委托旅行社来组成的旅游。

　　那么这两大类的方式旅游，实际上都是一种人们提高自己生活质量的一种方式，休闲、精神上有一种升华，也能看到我们祖国的大好河山，甚至于异国风调，异国情调都能看到。所以呢，这个我想从旅游这个角度来说，我们要认真做好自助游也好，包括旅行社给我们安排的游都需要有一定的法律制度作保证，所以我们今天讲的明明白白去旅游，主要是围绕着和旅行社，这个游客和旅行社之间，怎么签订旅游合同，来达到明明白白去旅游这个目的。

　　那么这个旅游合同是什么？简单说旅游合同就是一种旅行社提供旅游服务的和当事人和游客这个当事人签订的这么一种合同，一种协议。那么这个旅游合同在我们现行的法律制度当中来说是没有具体规定的，就从法律的这个角度上，法典这个意义上来说没有具体规定。各个地方北京也好，上海也好，广东也好，恐怕有类似的这个行政法规，或者规章来规定这个旅游合同的实质。在我们《中华人民共和国合同法》里面没有旅游合同之说。那么在这个过程当中，如果说游客和旅行社要签订这么一个旅游合同的时候，应该怎么办呢？应该了解哪些具体的内容呢，那么我想有这几个方面需要注意的：

　　旅游事项，或者是提供旅游服务的内容。充其量也就这么几大类，第一类交通费用。就是说比如说我们今天我们从北京出发到黄山去旅游，那么你这个黄山怎么去呢？你使用的交通工具是什么？是飞机还是火车，还是客车，公共汽车。我们假定它是铁路，用铁路坐火车去，那么你就要写明确了，条款里面就要写明白了，是坐卧铺去，还是坐硬座去；卧铺里面是坐软卧去，还是坐硬卧去，来去是不是都坐软卧，来去是不是都坐硬座，这个要搞明白。另外这种明白性必然导致你的费用的多少，我坐软卧肯定是软卧的价钱，坐硬座是硬座的价钱，所以这个呢应该在合同里面要规定清楚，这是一个方面。

　　另外这个旅游合同里面，旅游的景点和门票的问题，这又是一大项。我们旅行社组团的时候，往往说我们参观访问哪些景点，那么有几个景点呢，要写清楚。你不能说简单地说我们就到黄山，黄山是什么地方呢？是到黄山市呢，还是到黄山这个山呢，这个要搞清楚的。再有一个你到黄山是到山里面去呢，还是到山外再看山？这个过去有些也咨询过。说你看他说到某个山去旅游，就在山外面转了一圈，说这个旅游完了。后来我说这恐怕不合适，为什么呢？我到了这个山，如果仅仅在外面看一圈，还不如看电视呢，还不如看明信片上的那个画册呢，画面呢。所以这个要写清楚。你到黄山那么就要进入黄山，你进入黄山才贴近自然呢，是不是？这个是旅游的目的嘛。这个和景点相关联的还有门票。现在我们经常说景中景，你这个门票是什么意思，什么概念呢？比如说我们北京的旅游点很多，你第一扇门进去的时候是要买门票的，那么进去以后第二扇门再要进去，或者其他的什么馆，我要参观的时候，这个门票应该谁来支付？这个要搞清楚，也要搞明白。比如说我们现在有些旅游协议里面，旅游合同里面，就写了包门票，包门票。人家说你包门票，好家伙，我这个旅游点里面有八个需要买票的地方，你是不是全包的？说不是，然后我再口头解释，我只包第一扇门的票，第二扇门的票不包了。那你这个没道理呀，这个没有道理的。所以作为游客来说，这个景点你到底是游玩的景点是具体包括哪些内容？你这个门票到底是包括几扇门？这都要写清楚，这是第二，我想旅游服务项目第二项是应该注意的。

　　然后还有伙食和住宿。我们现在这个旅游合同里面经常说五星级的，住四星级的，住在什么什么三星级的。这个五星级三星级也好是个什么个概念呢？是国家标准的五星级，还是四星级，还是三星级呢，还是地方标准？我们现在地方上有一些它号称是三星级，号称是五星级，实际上一看跟一星级差不多，跟一般的住宿差不多。所以你看我是按照地方标准来的，三星级，那么地方标准三星级跟国家的三星级标准又不是很一样的，不一样的。所以这个里面呢，也要搞明白了，作为游客来说，也是要搞清楚了，你这三星级是哪个宾馆。

　　那么吃饭。怎么吃法？包三餐，还是包两餐？那么这个三餐两餐这个一餐是多少钱的餐，因为现在标准不一样，有一百块钱一餐的，有五十块钱一餐的，还有十块钱一餐的，都有。那么你包几餐这个餐，一餐是多少钱要搞清楚，否则的话你到最后游客说你看我辛辛苦苦花了几千几万最后吃你两个馒头，也是一餐了，咸菜疙瘩也是一餐，这不合适吧。这个就是太不明白了，这个东西。

　　还有是安全的问题。在旅游的过程当中，时常会碰到一些意外的事故。比如说交通事故啊，比如说山体滑坡，比如说什么发大水等等，还有其他的一些由于自己不小心导致的一些事故，那么在这个过程当中，这个保险费用应该由谁来交？你意外险到底由谁来交？是你旅行社交还是游客自己交，这个也是要搞明白的，如果不搞明白的话也会发生问题。今年呢！五一也好，十一也好，尤其这个十一出现意外事故比较多，有的人旅游旅游挺好的他走一下滑倒了，滑到沟里面去了，摔伤了或者是造成什么什么其他的后果了，这种情况很多，那么你这个保险费谁来交，出了事以后由谁来承担索赔的问题。

　　那么在旅游合同当中里面还有一个比较突出的问题，就是委托的问题。什么叫委托的问题呢？有些旅行社就是异地之间的旅行社互相合作，然后从甲地的游客到了乙地以后，由乙地的旅行社来安排，委托了。比如说咱们北京一个旅行社，我们组织到西藏去旅游，到西藏去旅游，然后给你组了团，给你送上火车或者送上飞机以后，紧接着到了西藏，由西藏的某一个旅行社来给你安排，那么这样做当然是节约了资源，就是旅行社之间节约了资源，旅行社之间有了这种合作。但是对于我们游客来说，这里面要注意一下，如果说在西藏旅游发生了问题，你应该找谁？你去找谁去？找西藏的这家旅行社说，你看你也没有跟我签合同，只是我代表，或者我代理北京的这家旅行社来给你做些安排，你找我没什么用，你要找你找北京去。找北京的旅行社，那么这意味着什么呢？意味着我们在签订合同的时候也要注意一下，你这个是不是委托，有没有委托的这个说法，如果说你是北京这家旅行社，你全程跟我们这个旅行团，旅游团一起服务到终点的，到结束的那没问题，如果说你要委托的时候，你要把这些事项要告诉游客们，最起码使得游客们要有所准备，心理准备，思想准备，包括物质上的准备。

　　所以现在，我想旅行社和我们游客之间签合同主要有这五大方面问题。那么这些方面呢，我们都要搞清楚搞明白。作为游客来说，尤其要注意。对于旅行社来说，你应该如实地真实地把你所知道的把你所组织的这次旅游的项目都应该明明白白地写在协议书上。为什么？因为你旅行社是一个强者，或者是强势群体，怎么说呢？你这个旅行社你的业务活动经营范围就是搞旅游，带着大家搞旅游，因此呢，你对旅游的景点也好，线路也好，包括火车食宿也好，都是比较了解的。那么作为我们游客来说，我根本不了解。比如说要到西藏去，布达拉宫，我只是在照片上，电影上，电视上看过布达拉宫，但是我没有亲身经历过，里面到底要买几张票？是买一次门票，还是买两次门票，还是买八次门票。所以从这一点角度讲，从这点角度讲我们游客是不知情的。那么因此，作为旅行社来说你应该真诚地真实地将这些所要提供的服务项目原原本本地让游客们知道，明白，然后才有一个签订合同的这么一种说法。所以我想在这个过程当中，如果说我们游客要明明白白地去旅游。首先要注意刚才我所讲的五大方面的这些内容的规定。

　　那么从旅游合同这个角度讲，我们现在一般来说都把它归到什么呢？把它归到一种标准合同，或者叫格式合同，标准合同格式合同。那么从这个合同我们前面讲过了，我们《中华人民共和国合同法》对这个旅游合同没有具体规定，那怎么办呢？我们适用的是什么呢？适用的是协商一致的原则，尽管它是一种格式合同，或者标准合同，我们也应该进行协商。在我们想兴奋之余的时候要认认真真地看这个合同，格式合同标准合同是可以修正的，并不是说不可以修正，在我们法律上都同样如此，都是这么说的。那么当你在签字的时候，你要注意关注明白事项有多少，哪些事项你明白了，哪些事项你没有明白。

　　所以我们不能看说它提供的格式合同，或者标准合同，我们就签了字就完了，不是这个意思，还要认认真真地看，认认真真地、明明白白地去琢磨，里面的具体内容。另外一个角度来说，就是这个旅游，旅游合同它的有效性或者讲由于旅游合同发生争议，给消费者给游客带来麻烦，带来权益受损的这个状态，我们应该有一个相应的法律制度，或者配套的法律制度，来规范这种旅游业。我们比如说，根据我们现在的法律制度，首先要确定旅行社的法律资格，要确定旅行社的法律资格。因为我们知道，这个旅行社是一种特殊的行业，过去我们讲这是特行、特殊行业，特行，所以它是受到国家控制的，或者制约的，主要有这几个方面。一个就是说经营范围问题。经营范围主要是包括两个方面，一个就是说你国内游还是境外游。那么我们的一些旅行社如果说要获得境外游的话，一定要经过批准，而且会在营业执照上有体现出来的，要体现，这就是经营范围，从我们法律上也就是说，这个旅行社具有相应的境外游的权力能力和行为能力。

　　那么还有一种，这个旅行社是国内游，国内游的资质，它的资格就是资质它是几级旅行社，它是只能组成本地游还是外地游，或者是其他什么游。如果说我们公民，我们的游客要参加旅游了，要签订旅游合同了，那你最起码要看看人家的营业执照吧，人家悬挂在公开的或者是显眼的地方的营业执照，有没有境外游，国内游是个什么样的状态，否则你签上去的话你很难受。

　　我们现实生活当中还有地下旅行社。何为地下旅行社？几个人就给搞了，也没有登记注册，也没有经营范围的规定，地下旅行社。所以类似这个呢，也是我们从游客来说要提防的。但是从国家这一头来说应该有一个监管的力度，把这些不必要的不明白的这种纠纷也好，争议也好，能够提前地消灭，提前地减少，而不是说等到事情发生以后。地下旅行社跟地下旅行社之间的争议纠纷，跟没有境外游的旅行社发生争议纠纷，再回过头来用民事责任要求它承担责任，这个就已经晚了。很简单的事情，假定说我到新疆去旅游，那个新疆旅行社对我造成了利益损害，或者侵权了，我怎么告？我再回北京怎么去告啊，如果要去告的话，我花几千块钱路费去告，但是我的利益受损恐怕就两百块钱，得不偿失的嘛。这种诉讼是没有多大意义的嘛。所以我们想就是从国家这一头来说应该尽可能规范旅行社的包括它的资格也好，包括它的活动。再有一个，我们现在的不明白旅游，导致的这种争议纠纷发生的现象比较多，怎么办呢？从我们游客这个角度讲，你可以要求它赔偿，要求它承担违约责任，这是民事责任。比如说应该住三星级的，三星级的标准间假定说是220，一天。那么它给我住了一般的旅行社了，一般的旅馆了，假定说50块钱，那么好了，我就可以起诉，或者是找旅行社跟它先协商，协商不行我就可以起诉，要求退，退还170块钱。因为你旅游合同交的费用是220，这个就是民事责任。再比如说，吃得不好了，应该吃什么菜，但没有吃到什么菜。应该看这个景点，没有看，那你赔偿，这是一个民事责任问题。但是要注意的是我们讲民事责任充其量就是两种形式，一种是赔偿，就违约以后，你承担违约责任。还有一个侵权责任。或者导致我精神受惊吓了，差一点摔下去，或者摔下去以后吓坏了，精神上发生了异变了，那么你有精神赔偿的问题。所以这个是一个就是作为我们游客来说应该主动拿起来的一种法律武器。

　　那么除了这以外，现在还有一个问题，就是说，我们如何来使用《消费者权益保护法》来追究相关的旅行社的违约责任，或者说欺诈责任，这个在我们立法上还是要有待于研讨的。从目前状态看，旅行社有欺诈行为它仅仅是按照合同的要求合同法的协商一致合同法的违约责任来处理的，还没有谈到以消费者的权益受损这个方面来处理。因为我们知道，《消费者权益法》第49条是个很有意思的一条，就是说如果说你有欺诈行为的，应该双倍的承担责任，或者从另外一个角度讲就多出一倍的来承担责任。那么这里面就涉及这个消费者的概念是什么？那么根据我们消费者权益保护法里面说的消费者，就是购买使用商品，或者接受服务。那么旅游服务算不算消费者里边的服务？恐怕现在还算不了。那么算不了的话，那么旅行社实施了欺诈行为也好，欺骗行为也好，或者加了不明白的这种事项的时候，你最后充其量也就是民事责任，赔偿责任。就不能够有效地制止旅行社的这些非法行为。所以在理论界里呢，我们也就大声地疾呼在我们《消费者权益保护法》修正的过程当中，应该将旅游服务作为一种服务归纳进去，从而来约束来制约旅行社的这种欺诈行为。那么还有另外一些，为了发展我们的旅游业，健康地发展旅游业，使得人们使得我们公民们都能够走向大自然，感悟这个大自然的魅力，我们对于旅行社的制裁还应该表现在行政责任上，行政责任上。比如说，刚才我们讲的这个郑州的这个旅行社，你没有境外游，你组成了境外游，那么作为我们的一些行政机关，作为我们的其他的一些行政执法部门，是不是可以对你进行制裁呢，我的看法当然应该是，应该是，就是说你违背了你的经营范围，你就得要接受行政制裁，而且这种行政制裁应该是加大力度的。

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明明白白去旅游 -吴宏伟


　　主讲人简介：

　　吴宏伟，男，1952年生人；毕业于中国人民大学，获法学博士学位；作为高级访问学着，曾留学前苏联科学院国家与法研究所和俄罗斯莫斯科大学；现为中国人民大学法学院教授，博士生导师，经济法教研室副主任；中国法学会经济法学研究会常务理事，北京市地石律师事务所律师。

　　内容简介：

　　随着生活水平的提高，人们越来越注重其生活的质量，其中，将旅游作为休闲、娱乐、精神享受的一种方式，旅游已成为人们日常生活的重要组成部分。但是，人们在旅游中也会碰到一些麻烦的事情。这些麻烦有的来自于旅游者自身，有的来自于旅行社，有的来自于第三人。发生这些麻烦后，旅游合同则成为法律的依据。在现实生活中，人们往往不注重旅游合同的细节，一些旅行社也利用人们对旅游合同相关知识的缺乏而设置陷阱。如何正确理解旅游合同，如何鉴别在旅游合同中的欺诈和陷阱，使人们真正享受到旅游的乐趣。这是我们不得不面对的问题。

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　　（全文）

　　大家好，今天，我来跟各位一起来交流透视继承法这个论题，提起继承问题，大家都把它同公民的死亡相联系，认为这是死人的事情。可是我们知道，继承法它作为调整，把公民死亡时遗留的个人合法财产转移给他人承受的，这样一项民事法律制度，它是同每一个公民、同一个每一个社会组织都有联系的。这种关联性，不仅涉及死者，而且也涉及他的继承人，甚至在母亲腹中的胎儿，在发生继承问题的时候，都会有他利益的保护问题。从这个意义上说，继承法律制度是关系到每一个社会成员的切身利益，同时也和一些社会组织的一些利益是直接相关的。

　　那么我们现在正在实施的《中华人民共和国继承法》，是在1985年4月10日，由第六届全国人民代表大会第三次会议正式通过的，在1985年的10月1日开始实行。这部法律实施以来，对于保护公民的个人财产的继承权，对于调整婚姻家庭关系、促进社会的文明进步，是起到了非常重要的作用，也是为世人所赞许的。

　　我们来看在前四个部分里边，主要的问题是如下这样几个方面，在总则里边，我们会注意到，这部继承法它规定了继承法的立法宗旨，这个宗旨可以用这样四句话来概括，这就是：第一，保护公民的私有财产继承权；第二，继承权男女平等；第三，养老育幼；第四，互助互让，团结和睦，或者叫互谅互让团结和睦都可以。大致是这样的四个立法宗旨，这四个立法宗旨贯穿在继承法的全部制度里边，成为这部法律立法的基本要求、执法的基本要求，和法律实施里边相关当事人要遵循的基本要求。

　　那么具体来说，关于保护公民的私有财产继承权。它的立法依据从法律的层面来说是源于《宪法》的规定，《宪法》是我们国家的根本大法，它明确规定要保护公民的私有财产继承权，它为继承法律制度的创设、实施提供了根本的法律依据。公民个人的生活，他的家庭的消费，依然还是与个人财产直接相关，还需要以个人财产作为保证。家庭的功能已在一定意义上，需要将家庭成员的死亡者的财产，主要地用于家庭的生活，从这个意义上说，社会的经济制度、家庭的维护，都需要确立保护公民个人财产所有权这样一个和继承权的原则。那么现行的法律为了贯穿这样一个原则，在遗产的范围、在遗产的取得方式、以及继承权的保护方面，都做了相当全面的规定。

　　第二个立法宗旨是继承权男女平等。有人说，新中国已经成立这么多年了，男女在法律上的地位已经很充分了，在继承权领域里边还有什么问题吗？有人认为，应当说没有什么大的问题。可是我们在进行社会调查里边却发现，在现实生活里边，确实还有些家庭在对死者遗产的处分方面，有侵害女性继承人合法权益的情形。比方说，在农村里边，有这样的现象，就是丧偶的父女要想带产改嫁，可能会遭遇到丈夫家族成员的反对和阻挠。对这类问题呢，我国的继承法就明确规定：配偶死亡以后，生存的一方有权处分他所继承的财产。这样一个法律规定呢，是直接地针对农村中间存在的、阻止丧偶妇女带产改嫁这样一种落后地现象，保护妇女的权益。另外在现实生活里边还有这样的情形值得我们来分析，父母在立遗嘱的时候，把家里边的不动产给了儿子，把某些数额不大的动产给了女儿，对于这样的处分是不是违背了男女平等原则，这个遗嘱会不会被确认为无效？有人说，当然是无效的，既然男女平等是一个基本原则，那你父母在遗嘱里边，做了这样一种不平等的处分，毫无疑问，与我们继承法的原则有所违背。但是，问题就来了，我们继承法呢，要保护公民生前按照自己的意愿，尊重他个人的情感来处分他的遗产，只要这个遗嘱的内容，没有损害其他共有人的权益，没有剥夺那些缺乏劳动能力、没有生活来源地法定继承人的权益，这个遗嘱内容应当说是合法的。不能不承认，父母对于子女来说，当然子女是他们生育培养出来的，但在生活里边，随着子女的成长，同父母之间的关系会有一定的差距。比如说，长期同父母生活在一起的，我们叫共居一家的某一个子女，他对于父母的生活的照料、精神的安慰可能要比那些与父母不居住在一起的子女更亲近一些。那么父母基于这样地一种情感的一种远近，给予照顾他生活的某一个儿子，多一部分财产，可能给他在外地工作的女儿财产很少，那么这样的一种处分，按道理来说是合理的、也是合法的。但如果这个遗嘱里边，他对缺乏劳动能力没有生活来源的女性继承人，取消了她们的继承份额，那么这个遗嘱肯定是违法了，既违反了男女平等原则，又违反了继承法里边规定的“禁止权利滥用”的原则。

　　第三个立法宗旨是养老育幼。继承法在关于如何使遗产用于赡养老人方面做一些相关规定。另外，未成年人，也是作为父母的一个抚养地一个对象，父母要尽到抚养地义务。但如果父母因为意外事件死亡，他的遗产首先地也要用于来使这部分未成年人获得正常生活的保障。那么“养老育幼原则”是源于家庭关系的客观需要提出来的。

　　在我国继承法里边，对于“养老育幼原则”所做出的规定相当的完备，比如说，从继承人范围里边，在第一顺序法定继承人。就把父母、子女、配偶作为第一顺序法定继承人。另外为了赡养老人又特别的规定：对于丧偶儿媳和丧偶女婿，如果他们对于公婆或岳父母尽了主要的赡养义务，也可以作为第一顺序的法定继承人，这样的规定应当说是其他国家的立法里边所没有的，也是我们中国立法里所独有的制度，它对于赡养老人起了很好地作用。

　　比如在相关的遗嘱继承制度里边也特别的规定，在遗产的处分时，如果立遗嘱人，对于缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，没有给他们留下必要的遗产份额，这个遗嘱就可能会变成部分的无效、甚至全部的无效。

　　继承法的第四个立法的宗旨，是关于“互谅互让、团结和睦”。“互谅互让、团结和睦”这本来是一个道德要求，我们国家继承法把它上升为了一个法律要求。这种立法的根据，就源于遗产继承既然是在家庭成员之间进行的，那么家庭成员之间应当是充满了亲情、互助互爱、互相的帮助，因此在我们继承法上确立“互谅互让、团结和睦”的原则，正是为了实现家庭关系的稳定和谐发展，促进社会的文明进步。那么这样的一项基本原则，在我们继承法上也得到了充分的体现。比如说，我们继承法里边明确规定，在法定继承的遗产分割的时候，继承人之间应当本着“互谅互让、团结和睦”的精神，协商处理遗产的分割问题。如果协商不成的，还可以请人民调解委员会进行调解；调解不成的，可以请人民法院来判决；人民法院判决的时候，也还是要先进行调解工作。另外呢，我们在遗产的分配方面，也还有一些维护“互谅互让、团结和睦”原则的一些相关法律规定。

　　可以说，中国继承法这样的四个立法的宗旨，体现了在社会的文明进步中间，如何把一个简单的家庭成员之间，因为一方死亡而转移财产的继承行为，变成了一个与社会的文明进步同步进行的一项法律行为，将过去的一些道德调整的一些事项，上升为法律规则。这本身应当说，是我们当代世界在立法文明化方面的这种发展趋势，这是同步而行的。

　　那么在关于我国继承法律制度里边，总则中间涉及的遗产范围。这也是近年来随着经济体制改革的发展，公民个人财产增多，而给我们提出的一个新的挑战，在85年继承法颁布的时候，它所确定的遗产范围呢，它采用了概括性和列举性相结合的这样一些立法的方式。规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。那么它列举了公民个人的房屋、储蓄、林木、个人饲养的家禽、个人的生产资料、生活资料，那么还有呢，其他可以继承的财产，还包括知识产权里边的财产权利。这样的一些规定对于明确遗产的范围是起到了一定的作用。我们知道在近些年，公民个人从事生产经营活动、从事投资，从几百元、几千元、几万元到上亿元的情形，已经是屡见不鲜了。这样的一些个人财产，如果不从我们《民法》的所有权制度，不从继承法的继承制度给予维护的话，肯定对于社会的发展、对于经济的繁荣、对于维护个人投资的安全是不利的。

　　随着社会经济的发展，新的财产权利被称为个人持有的，那么一旦权利人死亡，应当把它作为遗产，转移给他的继承人承受。那么这些里边就包括公司的股权、包括公民个人依法获得的国有土地的使用权、也包括农村的村民所享有的土地的承包经营权、那么还可能包括在一些个人合伙里边的合伙人的相关的权利，那知识产权里边著作权、专利权、商标专用权，还有这些技术秘密的权利，都可能会给知识产权人带来财产权益，一旦知识产权人死亡，应当把那些可以转让的财产权利，由他的继承人依法承受。这样一些方面呢，随着我们国家的相关立法的完善，许许多多过去被认为是公民个人不能够享有财产权的领域，开始允许公民个人进入。比如我们国家过去有些垄断性的行业，开始允许由民营资本进入了，民营资本的进入就意味着产前人生前对这财产的占有使用收益和处分，死后他的继承人来依法承受。

　　在法定继承制度里边，我们关注的问题有这样几个：第一，是关于法定继承人的范围。现行的继承法是规定，法定继承人范围有这样一些，第一顺序的是配偶、子女、父母，还包括对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，大致上，第一顺序的法定继承人是这样的四位。

　　在法定继承制度里边呢，还涉及关于遗产的分割的原则，现行继承法对于遗产分割的原则在法定继承方式方面，它采用了这样一个基本的立法思想，第一就是在一般的情况下，同一顺序的法定继承人之间分割遗产份额基本上均等分配，那所谓“一般情况下”是指的各个继承人之间在劳动能力在财产状况等等方面或者对于被继承人尽的抚养或者赡养义务方面大致是相当的，那如果没有遗嘱特别指定，法定继承人之间就可以均等的分配遗产，这是一般的情形。

　　第二个立法的设计，是在特殊情况下，对遗产可以采用同一顺序继承人之间不均等分配的这种法律规则，大致有这样的几种情形，第一种情形就是法定继承人里边同一顺序的、有缺乏劳动能力和没有生活来源的，对于这部分继承人，在分割遗产的时候，要给予适当的照顾，什么叫照顾，我们知道照顾这句话说得比较通俗一些，法律用语来说就是给他适当的多分，第二类情况就是与被继承人共同生活的继承人，或者对被继承人生前抚养较多的这个继承人，在分割遗产的时候是可以多分的，为什么用了一个可以多分呢，这是因为在法定继承人里边有缺乏劳动能力没有生活来源的，也一部分人不缺乏劳动能力，有充足的生活来源，那么在遗产分配的时候，如果你过多的分给了有劳动能力、有生活来源的，势必会对另外一部分需要照顾的那部分法定继承人分割遗产的数额会相对减少。也可能不能满足他们正常的生活需要，因此法律上使用了一个这种选择性的法律规则。可以多分，也可以不多分，那要看继承人之间的生活状况。

　　第三个特别的规则是规定有抚养能力、有抚养条件的继承人，没有尽到抚养义务，在遗产分割的时候，应当不分或者少分。这样的一个法律规则，事实上，也是为了维护家庭的经济功能，为了养老育幼原则的实现。试想一下，有抚养条件、有抚养能力继承人，如果不是处于被继承人的一种考虑，他对于被继承人生前的生活不给予关心，不给予帮助，致使被继承人生活处在一种困难的境地，这样的一种社会现象，是我们社会的公德所不允许的，是排斥和否定的，那么相应的我们的继承法就要维护这种社会的公德，维护这种社会的一种道德要求，将它上升为法律规则，对于有抚养能力和抚养条件的继承人，在遗产分割方面，减少他们的分配的数额，或者不给他们财产，从某种意义上说这也是对于未尽到婚姻家庭领域里边抚养或者赡养义务人的一种相应的制裁，毕竟我们的婚姻家庭成员他是需要成员之间相互的这种关爱和帮助的。

　　那么另外，继承法还特别的规定，继承人之间相互协商的也可以不均等分配，即使是各继承人之间经济情况大致相同，但是可能某一个继承人更需要遗产里边的某一个部分，比如说住房，那么继承人之间可以通过协商，可以不均等分配。在法定制度里边，关于对于继承人以外的其他人，对死者生前尽了较多的抚养地义务，或者是依靠被继承人生前的经济帮助，对这类社会成员我们继承法也采用了相应保护的规则。它是为了维护公民之间的互助互爱地这样一种社会的公德，和这样一种良好的道德风尚，在现实生活里边，也确实有这样的现象，邻里之间相互地帮助。某一个老人，在生前可能是没有子女，鳏寡孤独老人，他晚年的生活得到了邻居的帮助，我们的法律要去肯定和促使这样的一种高尚道德行为，在社会生活中全面的推广，那么在涉及死者遗产的分配方面，给这部分有良好的崇高道德的社会成员，一定的鼓励和支持，给他们一定的遗产，这本身呢，是和我们全社会的道德价值观念是一致的，也是我们立法的基本取向之一。

　　在遗嘱继承制度方面，现行的继承立法规定了这样一些主要内容，首先是规定了公民立遗嘱的这种权利能力和行为能力，这点我们之所以提出来，是因为遗嘱作为公民生前的一个重要的一个民事法律行为，它的设立、它的变更、它的撤销、需要同民法通则里边所规定的民事法律行为的规则相一致，那么我们来看这样的案件：

　　某一个老人在重病期间住进了医院，在神志不清的情况下，某一个子女打印了一份遗嘱，把老人的遗产指明给这位打印遗嘱的继承人，让老人按了一个手印，在老人死后这位继承人，持有这样一个死者生前按了手印的遗嘱，要求遗产权利都归他。那么对于这样的行为，我们的法律上肯定是持否定态度的，这就是立遗嘱人在生前设立遗嘱的时候，必须具有完全的民事行为能力，那么所谓“完全的民事行为能力”，我们都知道，从年龄的要求来说一般是指成年人，也就是18周岁以上的公民，另外那些16周岁以上，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的这部分公民，他们也可以来立遗嘱。那么对于我们这个案件里边的这位已经神志不清的老人，事实上他已经处在一种限制民事行为能力状态，甚至可能已经没有民事行为能力了，如果你认可他的这份遗嘱是生效的话，事实上是侵害了他的对自己财产的处分权，这不是这位老人的真实意思表示，那么我们在法律上，对于立遗嘱人民事行为能力的要求，是同民法通则里边关于民事法律行为的行为人能力要求是一致的，那么在设立遗嘱方面呢，我们现行法规定，遗嘱在内容上还必须是合法有效的。比如说遗嘱你是不可以处分他人的财产，如果是有共有财产的话，那么遗嘱也只能处分属于个人财产的部分，这一点在婚姻家庭关系里边，尤为的明显，我们遇到过这样的案例。

　　某一位艺术家的妻子在艺术家死亡之后，同子女还共同生活，那么当这位妻子在临近暮年的时候，她意识到我要对遗产作为一个处分，她立了这样的遗嘱，就是把我生前同丈夫的遗产做这样的处分，四个子女，比如说长子给四分之一，次子给四分之一，另外两个女儿各给四分之一，做了这样的处分之后呢，在这个老人死后，子女提出来，这份遗嘱是有问题的，因为父亲死亡以后，那个遗产应当开始继承了，我们没有要求同母亲来分割遗产，不表明我们没有权利，那我们的继承权就已经对继承父亲的遗产部分已经划成了一种财产的共有权，母亲能处分的只是你自己的那部分，这样的一种法律规则在我们继承法里边是有明确地规定的，也就是在遗嘱立遗嘱人只能处分属于自己所有的财产。

　　另外，在关于遗产的处分的形式要求方面，我们法律也有明确的规定，现行的继承法规定了遗嘱形式的五个类型。首先是公正遗嘱，是通过公正机关的公正证明来为公民生前设立遗嘱的行为加以确定；第二种遗嘱是自书遗嘱，就是由立遗嘱人自己书写制作的遗嘱；第三种遗嘱方式是代书遗嘱，就是由立遗嘱人以外的其他人代为书写，经过立遗嘱人的签名确认，还需有两个以上的无利害关系人作为遗嘱见证人才可以生效；第四种遗嘱形式是录音遗嘱，那么他是通过用录音磁带的方式，记录下立遗嘱人处分自己财产的意识表示，这种录音遗嘱在司法实践中容易发生争议的，因为制作录音遗嘱无法来表明现场是谁在主持这份录音遗嘱。我们遇到过这样的案例：

　　一双儿女在母亲病重的时候，儿子在医院陪护母亲期间，他找了一个录音机，录下了一段母亲关于遗产处分的内容，这个内容是在他的诱导下做出来的，母亲表示我把财产给儿子；当女儿知道以后，女儿在陪护母亲期间，她也找了一个录音机，也立了个遗嘱，我的财产给女儿。事实上这样的一种形式来设置遗嘱，出现了一个法律冲突，就是先后制作的这两份录音遗嘱，如果单从时间顺序来说，似乎后一个有效，但是，这两份遗嘱都是由继承人主持下把自己的意愿强加给了母亲，那么从这个意义上说这种遗嘱内容是违背立遗嘱人真实意愿的，有这样的一种胁迫的意思，有欺诈的意思在里边，这种遗嘱应当说也是无效的。那么法律上对于录音遗嘱特别强调，录音遗嘱的制作应当由立遗嘱人自己来主持，或者由无利害关系人作为见证人，由他们来协助立遗嘱人制作录音的遗嘱。

　　最后一个遗嘱方式是口头遗嘱。这种遗嘱方式，按照我们国家现行继承法的规定，只有在立遗嘱人面临生命危险的情况下，在紧急情况下才可以设立录音遗嘱，有两个以上的无利害关系人作为见证人见证。如果立遗嘱人没有了这种紧急的情况，没有了生命的危险，可以通过其他的四种方式设立遗嘱，那么原来所立的口头的遗嘱是无效的。在司法实践中我们见到过这样的案例：深圳的一位老人，在生前就一份房产设立了五份遗嘱，第一份遗嘱是决定把这房子给自己的儿子，第二份遗嘱是在这个老人再婚以后他表示，要把这房子给再婚的配偶，以后相继立的遗嘱又出现了这样的对于同一份财产前后矛盾的处分。最后的一份遗嘱从时间顺序来说，最后的一份遗嘱是给儿子的，要把这个遗产给儿子来继承，但是配偶再向法院起诉的时候，出示了一份在时间上似乎比儿子的立遗嘱把遗产给儿子还要晚两天的，那么在法庭上法官注意看到在关于他的立遗嘱时间，一个是2002年的比如说8月16日。另外一份立的是2002年8月18日，但法官看到在给配偶留的这份2002年8月18日遗嘱里边，那个02是2字是改过的，是1字改成2字的，那么法官就问这个2字是谁改的？妻子回答是丈夫改的，是在原来的2001年的遗嘱里边再加了两撇，那么法官问，谁来证实这个改动是丈夫的本人的亲自地行为，没有证据，那么最后呢，法院的判决是配偶出示最后一份遗嘱在时间上2002年的8月18日的遗嘱是无效的，原因是改动的内容改动的时间不能证明是立遗嘱人亲自所为，那么把遗产留给儿子的这份遗嘱事实上变成了有效的最后一份遗嘱，那法院判决由儿子来继承房产。

　　那么在现实生活里边，关于对同一份财产立遗嘱人立了内容有冲突的多份遗嘱的情况下，我们法律上判断它生效的标准无非是三个，第一，看立遗嘱人有没有这种行为能力，第二个自然是看遗嘱内容是否合法，第三，还要看立遗嘱时间的先后顺序，如果没有什么其他情形，自然是以最后所立的遗嘱作为有效的遗嘱，以前的遗嘱都被视为撤销，那么另外我们还注意到，在遗嘱的变更问题上和撤销问题上，数种遗嘱形式之间会有一种矛盾，如果这位老人生前所设立的遗嘱经过了公正，比如说第一份遗嘱经过了公正，而其他的后四份遗嘱没有公正，是自书遗嘱或者代书遗嘱的话，那么遇到这种遗嘱之间效力的冲突的时候，继承法规定公正遗嘱的效力高于自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱。为什么做这样一种法律规定呢？主要在于公正遗嘱它是国家通过立法将公民或者社会组织的一些行为，由公正机关的公正人员加以公正证明，这种程序是比较严格的，相对来说能够保证立遗嘱人，他真实意思的表达，避免别人的欺诈胁迫干涉，法律上对于不同遗嘱形式在变更方面的效力做了一个规则，就是公正遗嘱的效力是第一位的，其他的四种遗嘱方式不得变更或者撤销公正遗嘱，如果立遗嘱人想要来变更撤销公正遗嘱的话，他只能再采用公正的方式进行，那么在这个案件里边我们看到尽管这个人没有设立公正遗嘱，但是在关于他生前所设立的五份遗嘱相互之间发生冲突的时候，还是按照设立遗嘱的，设立有效遗嘱的先后时间顺序来决定哪一份遗嘱能够作为最终分割他房产的合法的依据。

　　在遗嘱继承制度里边，还有一个相关的内容，这就是遗赠的问题。在现实生活里边我们也看到过这样的个案，就是某一公民生前用遗嘱将夫妻共同财产的一部分遗赠给了他的情人，对于这样一份用遗嘱方式来确立遗赠效力的书面文件，在立遗嘱人死亡以后，在配偶和情人之间发生了一个法律冲突，这个法律冲突我们看到的一个法院判决的结果是判定情人没有合法的权利来获得遗嘱里边遗赠的财产，理由是这份遗嘱违背了社会的公德，其实对这份遗嘱里边所设立遗赠效力的规定呢，应当还可以援用，到底这份遗嘱里边遗赠内容，是否侵犯了立遗嘱人他的合法配偶的夫妻共同财产的权利，如果他侵犯了配偶的对于夫妻共有财产的权利，这本身也是否定这份遗赠内容的另外一个法律依据。

　　好在现实生活里边像这类个案已经发生多起了，我们知道这种家政服务本身它为一些老人或者是生活困难的人们提供生活的帮助。应该说是一种社会化的一种交易方式，那我们在立法层面来说对于子女，他为赡养父母尽了一段时间的义务，他的权利该不该被确认下来，按照法定继承的规则，与被继承人共同生活的继承人或者对被继承人抚养较多地继承人，在分配遗产的时候可以多分，这本身已经考虑到了继承人对被继承人尽赡养义务的情况，这是问题的一个方面。另一个方面呢，如果被继承人利用遗嘱的方式，将遗产遗赠给其他的社会成员包括我们所谈的比如为他生活尽了很多照顾的小保姆也好、还有其他的邻里也好、朋友也好，在法律上我们要有这样的一个基本的理念，这就是第一尊重立遗嘱人他本人的意愿，他对于个人财产的处分是他行使所有权的一个基本内容，这是第一。第二，遗嘱的内容是否侵害了缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，他必要的继承份额，如果他的女儿是处在一个缺乏劳动能力没有生活来源的状况之下，那父亲对遗产全部的遗赠给小保姆，肯定这个遗嘱的内容会发生无效的情形，但是如果他的女儿不缺乏劳动能力，没有生活来源，他的父亲基于对于小保姆的这种感激之情，把个人财产做了全部的遗赠，法律上还要去维护立遗嘱人他的真实意见表示。

　　以上这些基本内容，是我们在完善继承法律制度过程中间的一些思考。

　　

面具人生

谁能继承遗产 -龙翼飞

　　主讲人简介：

　　龙翼飞，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；兼任中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京市法学会民商法学会研究会副会长、北京市法学会房地产法分会副会长、北京仲裁委员会仲裁员等职业。主要研究领域：民法学、房地产法学、社会保障法学。

　　主要学术成果：《民法学》、《继承法》、《土地登记法》、《婚姻家庭法》、《社会保障法》、等专二十余部。曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做法制讲座；担任“四五”普法高中级干部学法讲师团专家，为十几个省、直辖市、自治区领导做专题法制讲座。

　　内容简介：

　　说起遗产的继承，有人认为这个问题似乎离我们的距离还很远。当前不随着社会关系、婚姻家庭关系的发展演变，个人财产积累的增多，越来越多的遗产继承问题突显出来，亲友间为争夺遗产反目成仇，情人和保姆手拿遗嘱要求继承遗产的案例都已屡见不鲜，不应有的矛盾纠纷就此产生。

　　2000年3月31日杭州市69岁的老人叶瑞亭因病去世了，这位生前默默无闻的老人，死后却引发了一场轩然大波，老人生前立下遗嘱，将他价值百万元的财产，全都留给了曾在他家做过保姆的乡下妹子吴菊英，并到公证机关作了公证。而她的亲身女儿却没有分得一分一厘，这使老人的子女愤怒异常，怎么也想不通。接受遗产的小保姆吴菊英，从17岁来杭州到现在已有8个春秋，8年来，她与叶瑞亭朝夕为伴，相互照顾，情同父女，这份遗嘱也确实是老人的真实心愿，那么对于这样的遗嘱，法院将如何判决？叶瑞亭的女儿能否得到这笔遗产呢？

　　中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授，曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做专题法制讲座，《百家讲坛》节目中，龙翼飞教授将从各类遗产继承的案例中以案说法，告诉我们：遗产的范围是什么？什么人才能继承遗产？什么人具有优先继承权？遗嘱的方式有哪些？4月20日的播出《谁能继承遗产》敬请关注。

面具人生

　（全文）

　　首先第一个问题我想介绍一下隐私权的保护它在我们现实生活中它的意义，我们把它作为法律问题提出来，那么它的意义在哪里？

　　我想首先还是从一个具体的纠纷来谈起、一个案子来谈起，就是我在报上看到的。说有一个单位开一个小型的会议，这个会议由一个支部书记来主持，这个是动员大家献爱心的会，也就要求大家捐款。然后这个支部书记在这个会议上，就突然就提到了自己一个同事，说他家里怎么困难，他的太太患了癌症，他还坚持上班。我相信这样的事情，在我们周围很多单位里边，在很多这样的会上，都是会经常发生的，而且说者丝毫不会意识到我这个是在冒犯别人，听者也不会觉得说这怎么着，甚至会觉得这是在表扬人，书记在开始表扬人家了，因为你看，这人家家里有这么大的困难，但是他不耽误工作，照样上班等等。但这个事情这次没那么简单，被书记夸奖的这个人反过来反而就把他书记给告了！就说这是我们家的私事，我太太有癌症，那这个东西我并不想让别人知道，你为什么未经我许可，在这样一个会议上就把这个事就说出来了，因此就把他告到法院。这个事情我在报上看到的，报上登出来的时候，是审判结果已经出来了，法院认定这个支部书记的做法并没有构成侵权，但是，我看报上的话叫“显属不妥，应该予以批评”。

　　但是这个事情本身，其实确实是引发了我们现实生活中的一个思考。就是说，从这个支部书记的这种行为，到这种行为所引起的反映，我相信在我们社会当中，我刚才说是一种司空见惯的现象，但是这种司空见惯的现象现在变成了一个纠纷。也就是说，有人把这个当作是一个权利，进而把这个行为看作是一种权利的侵害，那么这个显然对我们社会来说是一种新的观念，一种新的权利。也就是说，老百姓已经意识到了，这是我的一项权利，他开始在运用这个东西，并且诉诸法律。那这个也就是说当事人具体来说，在这个案件里面，他是告他书记侵害了隐私权。我们家里的这些私事我并不想让别人知道，那么你未经我许可披露了，这是侵害了我的权利，而这个事情的发生，实际上这个案子透露出来的信息的另外一方面是，侵权发生的本身很耐人寻味。就是说，这样的一个事情在一般的情况下，可能经常发生，也并没有人意识到这是一个问题。我举一个最简单的例子，中国人见面打招呼，说的是什么呢？——“干嘛去？”跑上来第一句话，两个人一见面首先就打探别人隐私，“你干嘛去？”这是中国人最常见的见面打招呼的方式，并没有意识到这个实际上是一种，严重点可能是一种打探，其实可能对方会觉得，至少比方说，我拿我来说，我不能说我怎么着，但是确实有时候我会被这个问题，问了以后，我会愣一下，我要去干的这件事情我确实是有点不想让别人知道，当然对方叶并不是故意打探，你不一定说他，他就是想打探你，但他真的习惯了，他见了你就说“干嘛去”，那我真会很尴尬，我会楞在那儿，我要想半天，因为如果如实告诉他，那不是我希望的，但是如果要撒谎，我在那么短的时间我又很难编出一个谎言来，很尴尬。这当然是一个很简单的例子，但实际上确实从一个很小的侧面也说明了这个东西，不是中国人的本来意识当中，也就是说中国人在这样下意识的行为当中，实际上表达出来的是什么呢?表达出来的东西就是在我们的观念里面，在我们的日常生活当中，这种东西它并没有成为一种行为的规范，因为我们没有这个东西的时候，我们已经习惯了，包括一些非常正式的东西。

　　比方说电视台里面，你经常可以看到，比方说为了反映农民生活好起来了，画面上就会出现一个农民兄弟咧着大嘴在那儿点钞票，这时候记者的话筒就会过去了，问：“大爷今年收成好吗”，“好啊”，“挣了多少”，非要他说出来，“一万五呢”，他非要说出来，不会觉得说这有什么不对呀，其实这是隐私啊，我的财产状况，我的收入状况，结果全国人民都知道了。我们完全把它作为一个正面的东西，确实感到欢欣鼓舞，没有觉得这是一个问题，但是我想在这里我们不妨首先，如果我们权且把它看作是一个应当引进的，应当建立的这么一个制度，这么一个规范的话，那么我们可以说，也就是说，假想我是一个推动者，假想我是一个鼓吹者，那么我们这样子看的时候，那我们可以说至少有两样东西这个东西是好的，是我们需要的，一个那就说我觉得隐私权以及隐私观念，它至少是一个人格尊严的体现，从这个意义上来说它是必要的，它是重要的，它体现一个人，人格，人格尊严这样一个东西。

　　我曾经在网上看到过一个很小的文章，它是谈到隐私的，它那个标题我觉得非常好，他说我们都知道有句格言叫做“我思故我在”，那个“思”是思想的“思”，他把那个“思”换掉了，换成隐私的“私”，“我私故我在”。我非常欣赏这句话，我觉得用这句话来形容隐私对我们的重要是再贴切不过了，我们能够保有一些纯属于我们自己的个人的私人的东西，这样的一个东西，不会随便的受到来自他人的，甚至来自公权力机关这种侵入和干扰的话，那么这是我们至少我们可以实实在在的感觉到，我们是作为一个人，我们有自己的独立的人格而存在的，当然标志或者是表彰一个人人格的要素有很多，但这至少是其中很重要的一个方面，所以我想，至少我们可以得出这样一个东西，就是说它是人格尊严的体现。

　　那么另外一个我觉得，如果说我们要去介绍或者说表彰或者说鼓吹这样一个观念、这样一种权利的话，那么还有一点，它可以使得我们行为的自由和财产有所保障。就是说，它主要是用来民法当中，作为司法规范的民法当中的民事主体，用来对抗公权力的这样一个东西。哪些东西是纯属我个人的，你不能进入、不能侵犯，纯属我个人的东西。如果我们要说隐私权这个制度的重要性的话，这也是我们可以归纳出来的，最后我觉得还有一项，它可以构建我们社会的一个人际秩序，我们至少可以总结出这样几个方面。

　　接下来我想我们谈一个具体的问题，就是隐私权的定义，到底什么叫做隐私权？我们现在看到的是民法典的草案当中所提到的隐私是，它把隐私界定为是这样三个方面：隐私就是私人信息，私人活动和私人空间，这样三部分。那么关于这三部分的权利叫做隐私权。也就是说，当我们要去说明什么叫隐私的时候，我们首先有一个标准，就是它是和公共利益无关的。这首先是我们可以确定的一个标准，这个标准对不对？这个标准找的对不对？是不是抓住了问题的实质，这个可以再研究，但是我想这个方法应该是可行的，就是我们首先要找到类似于这样的一个标准。

　　比方说，我刚才提到的隐私内容里面作为私人信息很重要一项——财产状况，那么这个当然一般意义上来说，它当然是一个隐私，是属于私人信息。可是如果这个人是个政府官员，那么他的这项东西就不能被当作是隐私，因为他跟公共利益有关。当我们这样说的时候，同时我们也就发现了，如果我们有一个确定的标准，那么至少在解决这类问题的时候，我们能够把它区分开来，就是说同样的一个东西，我们有了在不同的情况下，对它定位的工具。同样是一个财产状况，在什么情况下，我可以认为它是隐私，应当受到保护；什么情况下，我可以认为它不是隐私，不应该受到保护。那么当我们拿着这个公共利益这样一个标准去衡量的时候，至少我们看到一个确定的东西，拿了这个东西我们能把它分清楚。

　　那原则上来讲这样一个权利，具体的权能体现在哪个方面呢？当我拥有声称我拥有一项隐私权的时候，我都享受一些什么样的具体的权能呢？我能够做一些什么呢？我们从学术上来看，包括从一些审判实践当中来看，这个权能基本上被归纳为两个方面，一个叫做支配和控制。如果一个人享有隐私权，那么这个就包含着他对他个人的私人信息和私人活动的支配和控制的权利，这本身是他的一项权利。比方说，我不愿意被他人知道的东西，但是这个不妨碍我去支配它，比如我参加谈话节目，我去《实话实说》，《实话实说》就让你说实话，就要说你平常别人不知道的事情。那如果我进了《实话实说》，我对着镜头说的时候，这里面肯定会涉及一些隐私，但这个时候是我自己愿意的，是我在支配我的隐私，我在和别人分享我的隐私。我在和别人分享、在总结由这个纯属我个人事件当中可以阐发出来的公共的意义。那这个我们把它叫做支配或者控制的权利。

　　那这里面的问题在哪儿呢？在于隐私当你进行一项活动、进行一个法律行为的时候，那么是否能够推定出你这样一个行为已经包含了对你的隐私部分的处理，说这个什么意思呢？我们曾经有过这样的案例：一个画家和一个模特签了一个协议，那么这个模特给他做人体模特，后来画了这个画。画了画以后，那么这个画家后来把这个以这个人的裸体作为模特的画拿出来又交给别的地方展览，后来呢，又被出版社出书，出版社出书又转让给另外一家出版社，总而言之，后来又发现了展览、发生了出书、还发生了卖给另外一个出版社，让它拿到这个权利以后就印挂历这样一些事情。后来模特痛不欲生，因为这个是涉及个人的身体的部位的，遭到了社会上的闲言碎语，因此痛不欲生。她就把画家告上了法院，画家当时提出来的一个理由就是她同意了，我跟她签有协议。这就涉及一个什么问题呢？涉及可能按照这个画家的思维他提出这项抗辩的时候，他是认为，由于我们之间签有协议，那么就意味着当你愿意做我的模特的时候，你就已经把这些东西都交出来了，那么我后面的利用什么，都包含在你的这种意思表示里面了，也就是说，你同意了，构成你的同意了，隐私里面最重要的一个就是同意了。所谓侵害隐私也最重要一点就是未经他人许可，那么你签这个协议也就由此可以推定后面这些东西都是你同意的。那么我认为呢，这个就不能推定出来，因为我跟你签合同只是说你可以画，但这个协议不能推广为，说我包括了我后面的所有的这些东西都交给你了，可以你做这些处理。因为人的隐秘部位，隐私的部位是不能推定的，这样一个权利不能包含着我的一个积极的行为，不能包含在推定出我由此相关的其他隐秘的、可能在其他的法律行为模式当中，这个东西可以推出来。比方说在合同法当中，我们经常可以由当事人的行为来推断他的意思表示。但是我觉得在人格权里面，尤其在隐私权这样一种静态的权利当中，我们不能适用这样的推定。这是第一个，我们所说的支配和控制。

　　另外在讲到支配和控制还要注意的一个方面就是，支配和控制仅限于隐私权人本身。但是隐私有时候不是个人单个的事情，它可能是共同的事情。现在网络上我们都知道沸沸扬扬很热门的一个话题，有一个人她在网上登她的作品，这个作品当中非常大胆的写了她的性生活的东西。那么她在谈到共同隐私的时候，她在什么地方提到了一个共同隐私呢？点名道姓的提到了她和一个著名的歌星的性生活上面的往来，这样就把别人卷进来了。但是，如果这个隐私是两个人共有的，那你不能认为这就是你自己爱怎么说就怎么说，那你必须顾及到他人。这有点像什么？类似于像近于财产共有权的时候，我们知道财产共有权，如果两个人共有一个东西，那么共有人之一，如果要行使他的处分权的时候，他要征得另外一个共有人的同意。这个道理是相通的，隐私里面实际上也存在这样一种共有隐私权，那么它的规则是一样的，当共有隐私权人之一他要去控制支配这种权利的时候，他也应当征得另外一个共有人的同意。否则的话，那你会侵害别人的隐私。这是一个，就是我们所讲这个权能的一个方面：就是支配和控制。

　　另外一个就是利用，这表面上听起来是一回事，但还是不一样。所谓“利用”，主要是就其经济价值方面来探讨。也就是说，他可以将自己的隐私用来以这个隐私本身作为一种利用的工具，那么来获取其他的人格的或者财产的这种收益。这种事情我想不用说了，有一段时间在出版界甚至形成了一个叫做隐私热，大家都纷纷出有关隐私的书籍。这个行为本身来说，不管是自己出也好，授权别人出也好，这实际上都是在利用，用自己的隐私来创造其他的利益，人格的利益或者财产的利益。那这个也是没有问题，而且我们也认为这也是一项权利，是一项权能。这是关于隐私权，我想谈的第二个问题。

　　接下来我们探讨第三个问题，就是关于隐私权的保护，我想只谈这部分，就是谈侵害隐私权的民事责任。首先第一个就是这个责任的构成，那么我们具体来看，第一就是要有侵害的行为，要有侵害他人隐私权的加害行为。这个行为具体来说，应该说各不相同，可以说不胜枚举。主要的方面，比方说包括干涉监视私人活动，破坏他人的生活安宁，那这个就是侵害他人隐私。比方说随意随处安放摄像头。

　　现在网上也好，在电视采访当中也好，经常可以看到有人很关心这样的问题，说走到那儿都是摄像头，比方说坐电梯一抬头上面有个摄像头，你到公共场所去，当然有些是必须的，比方说超市，它安装这样一个东西，那么可能是出于财产保护需要。但是在其他一些场合，在公共场合，安放这样一些摄像头，使得每个人好像觉得走到哪里都处于一种被监视的状态之下。那么这个就值得探讨，其中很大一部分，可能就不能逃脱这样的嫌疑，就是它有干涉监视私人活动，破坏他人生活安宁这样一种嫌疑。

　　甚至我还听说过，在有的学校学生宿舍当中都安装监听监视系统，这个应该说就是一种侵权了，已经侵害了。当然学校有它管理的权力，但是管理的权力有它的权力的边界，有它的界限。这是一种情况，就是干涉和监视。还有非法调查和窃取他人的个人情报，这也是一种侵害他人隐私权的这样一种行为。非法地调查窃取个人情报，这种情况也很多，现在如果要举一个社会现象来说，我们可以贴近来说，跟这个相关的一个问题，我们知道，现在出现了，有的地方出现了一种职业叫做私人侦探，从国外借鉴的叫做私人侦探。那么这个问题我觉得这个行当站在我民法的角度去看的话，可能它首先遇到的一个问题，它必须解决的一个法律上的问题，就是它这种行为和被他侦查的对象的隐私权的冲突。因为私人侦探，当他去做这些委托人交给他去办的这些事情的时候，他并没有顶着一个公共力量或者说公共权利的这样一个东西，他是一个私人的活动，那么这样的活动，第一是他这个行为作为私人活动和私人活动之间，那么它很可能当你去用一种秘密手段，用常人无法达到的手段，比方说跟踪、比方说窃听、比方说偷拍来拿到别人的这些一些在他看来很重要的证据的时候，本身他可能行为已经侵害了对方的权利了。其次还有我们程序法上，我们的证据法上要解决的问题，就算你这样费尽心机拿来的证据有没有用？拿到法庭上能不能被承认？这都是我们需要进一步去解决的问题，在今天只是作为现象提出来。

　　但是这种行为确实我们想，应该有不排除他有非法调查窃取个人情报的这样的嫌疑，有构成侵害他人隐私权的这样一个嫌疑。那么另外还有，像擅自公布他人的隐私，比方说擅自公布中奖者的姓名，中彩票、中大奖了，擅自未经他人同意，公布他的姓名，那么这个也是侵害他人隐私。诸如此类的，那么这是第一种，叫做侵害行为。

　　第二个呢，就是要构成要件的第二，要有加害人的过错。但是过错形态本身包括两种：一个是故意的，一个是过失。那也就是说，如果你过失的暴露了他人的，披露了他人的不想为他人知悉的信息和资料，同样构成对隐私权的侵害，这是第二个。我们认为还是要有加害人的过错。第三就是侵害行为和损害后果之间的因果关系。因果关系呢，是确定责任的一个应该说是最重要的一个东西，它首先一点就说因果关系首先确定当事人要不要承担责任？其次呢，因果关系在这里的意义在于，当事人承担什么样的责任？就那一部分承担责任？如果不分清因果关系，那么很可能会以偏概全，会扩大责任，比方说有这样的案子：一个老师擅自的看了一个学生的日记，然后在课堂上就宣扬，说这个学生不好好学习、整天脑子里想些乌七八糟的东西，在日记里面写的什么玩意！课堂上就拿出来说。这个学生受到这个刺激以后，跳楼自杀了。那么这里面我们就要分清这个因果关系，也就是说，这个老师他肯定是构成了对他人隐私权的侵害，这是没有问题的，因此他要承担侵害他人隐私权的后果，那个责任。但是他要不要承担这个人死亡的责任呢？你能不能说就是这个老师杀了他呢？恐怕就不能说。当然我们说从因果链条上来说这是有关系的，如果你不那样说他，如果你不偷看他日记，如果你不去披露这个东西，他不会走上绝路，这似乎每一环都联系着。那么这就是我们强调因果关系的真正目的所在，世界万事万物都有联系。但问题你要追究法律责任的时候，你必须找到那个最真正的那个原因。在这个所有的链条里面，你从你最早的像多米诺骨牌一样，你推到第一块，后面“哗啦哗啦”会产生一系列影响。那么是否意味着，后面所有的后果都要你推倒第一块牌的那个人来承担呢？显然不是这样。那么因果关系的意义在这里，就是在法律上提供一种武器、提供一种工具，让你找到最有意义的那个链条，你只解决这一个链条，或者两个链条的问题。其他的不在法律规范的范畴之内。那么这样有助于明确责任，防止这个责任的扩大化，这是因果关系。

　　最后就是损害后果，我觉得必须强调的一点，认定侵害隐私权的一个很重要的要素就是这个必须是极其重大的侵害。我认为加上这样一个认定的一个要求是必要的，由于它本身是一个现实生活当中，不可避免的东西，那么我们不能纯粹的凭当事人的主观感受，或者纯粹的只凭他客观上的暴露出来的这样的后果，就去认定构成侵害隐私权。如果那样就会像我前面所说的，这个权利会滥用，这个责任会泛化，这个秩序会变成一个动辄得咎的社会秩序，那不是我们愿意看到的。因此在认定作为构成要件的损害后果，我认为应该强调，必须是及其重大的侵害。这是我们要说的侵害隐私权的责任的构成要件，这样四个构成要件。

　　那么至于责任方式，按照民法通则和最高法院司法解释主要是这样几个：一个是停止侵害。就是当加害人正在实施侵害的时候，受害人可以依法请求停止侵害。第二个是赔礼道歉。也就是加害人通过口头或者书面的方式，向受害人进行道歉，取得谅解。第三就是赔偿损失。这里面的赔偿损失主要指的是非财产损害赔偿，也就是我们俗称的精神损害赔偿。

　　确定了这个侵害隐私权的责任的构成、责任的方式，那么最后还有一个免责事由。应该说隐私本身就是我刚才讲了，它本身就是一个人际社会当中不可避免的，我从一开始说到，它又是跟公共利益严格的相对应的这么一个范畴。因此在确定隐私权的民事责任的时候，这样几个方面是必须注意的：一个就是如果是为了国家政治利益和社会公共利益的需要而公开他人的个人隐私的行为，那么这样的话是可以免责的。用我们侵权法上的专业术语来说叫“阻却违法事由”。这种行为虽然会侵害他人的隐私、隐私权，但是行为由于他具备这样的正当性，因此他“阻却违法”可以免责。

　　比方说病人到医院去做手术，躺在手术床上已经裸露了自己身体的隐秘部位以后，忽忽拉拉进来一帮实习生参观。医生然后就边做手术边就讲开了，这个部位叫什么，这个地方什么，大家看清楚了，就开始就拿他做活的示范的标本。那么这个应该说，当然受害人就肯定会告对方，说侵害我的人格权，具体来说侵害了我的隐私权。但是医院一方，它这时候会拿出一个抗辩来说，说我这个是教学的需要，我有一个更高的利益在那儿，如果大家都不配合，医生是一个实践的行业，就跟律师一样，你不实际操作，坐在课堂上听你是学不会的，他一定动手。我们培养医学院的学生我们不能光给他讲理论、光给他画图，一定要他看到活的、看到真的，甚至要让他动手去。在其中一个案件当中，大夫还说，你摸一下、感觉一下，就这个地方，拿手你去触摸一下，这个感觉就是病灶，正常的是这样的。但是你作为一个医生的学习来说这是必要的，我不摸这一下我哪儿知道，所以它说这个是没有办法的。你如果要有医生这个行业存在，你出于培训医生这样一个职业的需要，就一定要有这个东西，那么在这种情况下，这个个人就一定要有人做出这样的牺牲，否则的话，我医生没有办法培训，如果大家都不配合，那就没有了。当然我们说这种事情解决的最理想的模式是征得同意。人那么多，没准有人就不在意，说：“行，那你摸吧！没事你看吧。”最好是这样，但是我们在探讨这个问题的时候，我们不是在探讨个案，我们是作为一种行为规范，我们是作为一种现象来探讨。那么这个时候我们就必须做出一个价值的衡量，这个时候患者的个人的利益、他的人格的利益、他的隐私，和一个听起来更高尚的、更公共的、更重要的、服务于更多人的，这样一个价值哪个更值得保护？如果确定了，那么接下来的问题就好了，假定我们衡量的结果说公共利益至上，那么你就吃亏吧，你就做出牺牲吧，那如果相反，那么这种行为你就构成侵权。

　　实际上当我这样说的时候，我们会发现这已经不是我们法条所能解决的问题了，就像我刚才说，我们最多能提供这样一个标准，说社会公共利益，说国家政治利益，但是在每一个这样具体的案件当中的时候，实际上我们那个准则是要到这里，经过法官的能动的创造性的司法活动去具体化了。那么可能这当中每一个具体的案件情况都会不一样，甚至我们要考虑每一个案件当中具体的情节。所以在这里也只是把它提出来，但是这个原则我们想应该是肯定的，就是为了国家政治利益和社会公共利益的需要，公开他人个人隐私或者侵害他人隐私的行为，那么虽然侵害了，但是“阻却违法” ，行为具备“阻却违法”性，不认定为是侵权。

　　凭什么公众人物的隐私就要受到克减？隐私权就要受到克减？这个当然我们可以搬出很多的理由来，因为比方说涉及公共利益，因为你的事情就是公众的事情，比方说由于你本身你是公众人物，因此这里面就包含着公众的正当的好奇心的满足，等等这些，甚至还有人用这种类似于经济学上的这种说法来支持这种合理性，说因为你依靠公众的注意力，你赚够了，作为回报，你就得吃点亏。这已经有类似于经济学上的东西衡量了，没有大家盯着你，你挣不到那么多，大家不拿你当回事，你挣什么钱去？因此你的获利，你的利益本身就是来自于公众的注意。那么作为代价，作为对待的条件，你当然也就要牺牲掉一些东西，我们为什么必须做出容忍？最重要的一个就是公共利益，它涉及权利的较量的时候，纯粹个人的利益必须牺牲或者让位于公共利益，但是这个公共利益由于它太神圣，由于它太崇高，往往就会造成另外一个极端，那也就是你说的第二个方面了，什么叫做容忍？什么叫做理解？这里面有一个度，有一个界限的问题。这里面呢，据我观察从各国的其他国家判决来看，它们也始终在希望找到一个界限，来分清楚这个就是纯属他个人的东西，那个就是涉及公众的东西，但这个东西又很难区分，最典型的就像戴安娜被“狗崽队”追的慌不择路，是因为“狗崽队”不断地在拍，她为了躲避他们。

　　这个悲剧后来被很多人看作就是因为你盯的太紧，就是因为媒体盯的太紧。当然戴妃毫无疑问她是公众人物，从这个意义上来说，你就该让人拍。甚至有这样一个规则，说名人当你被拍到的时候，你就不能告别人侵害你，你只有在被他拍到之前，你想办法把自己藏的严实一点，你整容，你戴墨镜，所以你经常黑夜里也看到有人戴墨镜，那人没准是个名人。你去想办法，但是只要你被人拍到了，对不起那就活该。这种东西确实很难，这样说这就是一个规则，纯粹的就说，名人你自己好自为之，被别人拍到了那没办法。包括像戴安娜这个案子，据说后来也找了这个记者，但只是协助调查，并没有说你就是导致她死亡的元凶，其实这里面好像存在着因果关系，因为你盯的太紧，我为了躲，然后导致我出现这样一个悲剧。但是找他们来调查，也只是说配合调查，也并不是说要追究他们什么东西。在这个时候大家最后似乎都容忍了，说因为你是公众人物，你就要忍受这个东西。所以很难，这中间，可能我们会有一些很具体的一个判断标准，像我刚才所说的很极端的一个判断标准，就是说一概不保护，当然这样的公众人物，得到一定的级别，到了你这样的公众人物，你没有任何隐私，比如说克林顿，最隐秘的东西都得让人知道，传到网上去。哪个地方长有什么特征得告诉他，作为证词。这个时候可以说这个人已经是活在玻璃房子里，你没有隐私，这也是一种规则。公众人物和隐私权的关系里面，总得来原则来讲，我们说有一个权利的冲突，以及冲突的较量的结果就是另一方的权利会受到一定的限制，我们把它叫做权利的克减。这是我们在这里捎带谈到一个具体的问题，就是公众人物的话题，好了，今天我就讲到这里，谢谢大家。

面具人生

话说隐私权 -姚 辉

　　主讲人简介：

　　姚辉，中国人民大学法学院教授 博士生导师。先后毕业于华东政法学院和中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾留学日本东京大学及在香港城市大学中国法与比较法研究中心进修。

　　现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长、理事。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法、物权法及民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

　　内容简介：

　　随着社会文明进程的不断推进，个人权利与人身尊严越来越引起人们的重视，隐私权已成为当代公民保护自身人格的一项重要权利。科技手段和现代传媒的普及，使猎取他人隐私、满足好奇心理、或达到商业及政治目的的社会现象已屡见不鲜，如今，涉及隐私权的案例呈上升趋势。

　　2000年6月4日中午，家住太原市的小杜和爱人吃过午饭后，两人走进卧室准备午睡。就在两口子躺在床上闲聊的工夫，小杜忽然发现暖气片的后面有亮光，他觉得很奇怪。原来，卧室里竟然被人安上了监视器，而且探头竟然直对着床上。这令小杜夫妇又惊又气，这只在电影里见过的场面，怎么会发生在自己身上呢？于是，他们向110报了警。经过警方调查，这是小杜的邻居廉某所为。据廉某讲，是出于好奇，想观察邻居小杜家里的情况。警方依照《治安管理处罚条例》的相关规定，以干扰他人正常生活，给予廉某行政拘留7天的处罚。小杜夫妇对此处罚感到不满，于是向太原市杏花岭法院提起诉讼。杏花岭法院在被告廉某缺席的情况下，进行了缺席宣判，判处被告廉某向小杜夫妇赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金人民币四万元。

　　隐私的案例形形色色，隐私的纷争起起落落，什么才是公民正当的隐私权？我们应当如何保护自身的隐私权？尊重他人的隐私权？对名人的隐私问题我们该如何正确看待？这是我们必须面对和值得关注的话题。

　　中国人民大学姚辉教授，从隐私案件的纷争中，与我们“话说隐私权”。

面具人生

　《人类如何断案》 （全文）

　　各位同学大家好，我今天跟大家一起来讨论的话题是人类怎样断案。所谓断案，用现代的话讲就是审判。在我们的社会生活中，案件是层出不穷，是普遍存在的。各种各样的案件每时每刻都发生在我们的身边。比如说最近美国发生了一起案件，可能喜欢体育的人还是比较关注的，就是美国的NBA篮球明星科比涉嫌强奸案。这个案件其实不太复杂，科比在一家酒店里入住以后，遇见了一个年轻的女服务员，两个人据说谈得很投机，所以后来科比就约这个女服务员晚上下班之后到他的房间去。这个女服务员后来就如约前往。那么在科比的房间里面究竟发生了什么事情？两个人的说法并不一样，女青年说科比强奸了她，但是科比说没有强奸，是女青年自己同意的。那么在这个案件中，无论最后法院怎么判决，其中很重要的一个问题，就是要认定究竟科比有没有强奸那个女青年。其实这样的事情在人类社会中是发生了无数次的。即使在古代也曾经有类似的案件，所以我就在想，假如科比的案件发生在古代，法官会如何去断案呢？我想这也是我们大家在这里一起要探讨的一个问题。

　　我想讲的第一个问题是：正确认定案件事实是司法公正的基础。

　　司法公正是人类社会千百年来一直在探索的一个目标。实现社会的正义，维护司法的公正，是整个司法活动中最基本的价值取向。其实这一点我们可以从中文的“法”字中得到一些启示。“法”字现在的写法是三点水加上一个去字。当然这已经是简化了的法，但是这个简化之后的法字依然包含了法最基本的价值定位。按照《说文解字》上讲：“法从水，平之如水”。它体现的就是公平公正的精神。那么去呢？就是要去不直，也就要铲除社会中那些不公正、那些邪恶的东西。在人类社会的历史中，各种各样的案件，其实无论是刑事案件还是民事案件，法官要实现司法公正首先要解决的一个是什么问题呢，那就是要认定案件事实。比如说在科比这个案件里面，如果科比确实实施了强奸的行为，而法官最后判他犯有强奸罪，这当然就是司法公正了，那么如果法官判他没有犯强奸罪，最后判他无罪，这当然就是司法不公正了。但是换一个角度来说，假如科比没有实施强奸的行为，法官却判他有罪那也是司法的不公正。所以，司法公正最基本的一点就是要准确地认定案件事实。

　　我们这里讲断案，讲审判，其实最核心的一点也就是如何去认定案件的事实。那么在人类历史上法官们是如何去认定案件事实的呢？当然在不同的国家，在不同的历史时期，法官断案的方法可能各有不同，但是总的来讲，我们可以说在人类的历史上法官断案的方法曾经发生过两次重大的变革。第一次是从以神证为主的断案方法，转向以人证为主的断案方法；那么第二次是从以人证为主的断案方法，转向以物证或者叫科学证据的断案方法。

　　下面我就讲第二个大问题，也就是回顾一下人类断案方法的历史沿革。

　　按照上面讲到的两次重大的变革，人类断案的历史也可以分为三个阶段，第一个阶段就是以神证为主的断案方法。所谓神证，用通俗的话讲，就是让神来帮助法官认定案件事实。在很多国家的历史上都曾经采用过神证的方法，或者叫做神明裁判的方法。那么我们现在不妨假设科比这个案子发生在古巴比伦这个国家，按照当时的法典，按照汉谟拉比法典的规定，就要把科比扔到河里去。当然是要在严格的宗教仪式下，法官按照宗教仪式的规定，要祈祷，要请求神灵来帮助他们查明科比究竟有没有实施这个强奸的行为，然后把科比扔到河里去。如果科比沉到水里去了，那么法官就会宣布神灵已经告诉我们科比是有罪的；如果科比浮在水面上，法官就会宣布神灵的启示是说科比是无罪的。所以也有人在讲，是不是在古巴比伦那个时期，可能会游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被认为是无罪的，是清白的。那么，如果科比这个案件发生在古印度，古印度也曾经有很多种神明裁判的方法，其中有一种方法，叫做圣谷审。古印度的摩奴法典曾经规定了八种神明裁判的方法，其中之一是圣谷审。所谓圣谷就是供奉在寺庙里的那些谷物，比如说大米呀，或者是玉米呀，那么这个谷物供奉在寺庙里面人们就认为它已经染上了神气，所以神已经把他们的意旨注入到这些谷物里边。那么在法庭上，当然这种法庭一般都是一些宗教场所，法官就会在严格的宗教仪式下，然后让科比把这些供奉的谷物吃下去。大家知道，这些谷物往往都已在寺庙里供奉了很长时间，可能有的已经略有变质，那么吃下去以后，法官就要派人看着科比，看他在三天之内有没有什么特殊的反应。如果科比很正常，没有任何反应，身体状态良好，法官就会宣布科比是无罪的，科比是清白的；反之，如果科比有一些不正常的反应，比如说上吐下泻，那可能法官就会说神已经告诉我们科比是有罪的。这是古印度的神明审判的方法。

　　那么如果在中国呢？大家可能知道中国历史上有一个著名的法官叫皋陶，是舜帝时期的司法官，当然严格地讲他当时既管司法工作，也管军队，是主掌兵刑的一个官员。我们把他称为是中国法官的祖先。那么，皋陶审理案件的时候，据史书记载，如果遇到疑难的案件，像科比这样的案件，查不清楚，究竟科比有没有实施强奸的行为，查不清楚。那么怎么办呢？皋陶就会把他带到神羊的面前。所谓神羊就是我们现在讲的那个独角兽。把他带到神羊的面前，如果神羊用那个角——这个神羊只有一只角——神羊用独角顶他的话，说明他就是有罪的；如果神羊对他很友善，不用角顶他，说明他是无罪的。所以史书记载：皋陶治狱用神羊。这也可以说是中国历史上带有神明裁判色彩的一种断案方法。

　　当然，在中国历史上应该说没有像外国那么发达的神明裁判的实践。神明裁判在世界上很多国家都曾经流行过，在欧洲大陆国家，比如在法兰克国家，在日耳曼人，现在的德国，历史上都曾经采用过水审法，火审法，那么还有热油审，还有热铁审等等。而且法兰西在历史上曾经有一种很有意思的神明裁判方法，叫做面包奶酪审。假如科比这个案件发生在法兰克，在历史上的法兰克，那么法官就会命令他，当然也要在严格的宗教仪式下，把一定数量的大麦面包和干奶酪吃下去。大麦面包是粗纤维的，而且干奶酪的吞咽也是很困难的。就是在一定时间内，要求他吃下去。如果他能够顺利地把它吃下去，法官就会裁定，神告诉我们，科比是清白的；如果他吃不下去，发生吞咽的困难，甚至有干呕的那种生理反应，法官就会说神已经告诉我们，他是有罪的，科比应该受到刑罚。

　　后来也有一些科学家在研究历史上这些神明裁判方法的时候，指出法兰西这种面包奶酪审其实也有一定的科学道理，就是人在紧张的时候，在恐惧的时候，会产生一系列的生理现象，其中之一，就是唾液分泌的减少，所以人会觉得口干舌燥。不知道你们有没有过这样的感觉，这样的体会，当你特紧张的时候，比方参加考试特别是面试的时候，有没有很紧张？如果你去面试别人的时候，可能有时候你也会看出来，你发现他总是不住地在用舌头舔嘴唇，这可能说明他心里很紧张，是不由自主地做出这样的动作。当然这是现代科学家的分析。

　　这是人类司法证明历史或者说断案历史上的第一个阶段，就是通过神的告知来认定案件事实，为司法判决提供一个依据。毫无疑问，这种断案方法和人类的认识能力发展水平是相一致的。在那个时期人们还不知道如何运用科学的方法去查明和认定案件事实，而社会又需要司法必须做出一个具体的确定性的裁断。当然，当时人们对神灵的信奉也为司法证明客观地提供了条件，所以有人讲，如果大家都不信神灵不信神，那么神明裁判自然就无法发挥它的作用，所以神明裁判是人类社会发展历史特定时期的一种产物。很显然，随着社会的发展，随着人类认识能力的提高，神明裁判就会逐渐退出历史舞台，所以在欧洲大概是在12、13世纪的时候神明裁判的方法就逐渐退出了司法证明的历史舞台。

　　那么接下来人类就进入了司法证明或者断案方法的第二个阶段，也就是以人证为主的断案方法阶段。人证包括我们现在在社会生活中大家讲的证人，当事人，那么刑事案件中是犯罪嫌疑人和被告人，那么还包括被害人。这里讲的人证是一种广义的。在人类司法证明的历史上，其实在很早人证就已经出现在断案的历史舞台上。古代人断案其实也是要使用人证，要听当事人的陈述，也要听证人的陈述，但是在很长的历史时期内，特别是在神明裁判占据主导地位的时候，人证所发挥的只是一种次要的作用，或者说在疑难、重大的案件中起决定作用的还是神灵的力量。那么神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，人证自然就成为了司法证明的主角，也就是成为法官断案的最主要的依据。那么在各种各样的人证中，无论是在中国，还是在西方国家，最主要的人证都是当事人的陈述，刑事案件中，就是被告人的供述，所以在我们中国的历史上曾经有非常重视被告人口供的这样的司法传统。大家知道我们古代的法官办案，无论是包青天，还是一些其他的酷吏贪官，那么都要拿到被告人的口供，所以按照当时的说法叫做无供不录案，断罪必取输服供词。也就说，你断案认定被告人有罪，一定要拿到被告人承认自己有罪的口供。

　　那么在西方国家，无论是在法兰西还是在俄罗斯，在历史上都曾经把被告人的口供当作最可靠最完整的证据。也有人说，可以把它称为证据之王。所以，在很长的历史时期内，无论是在中国，还是在其他国家，被告人的口供都是司法证明中最重要的一种证据。但这里就出现一个问题，被告人的口供这么重要，怎么来取得它呢？对这个问题，大家都可以有自己的回答。被告人决不是总会自愿做出认罪的供述，那么必然的一个回应也就是对他进行刑讯逼供，所以在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样的限制，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝，对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的，这是对刑讯的一种限制。

　　另外我们还知道，就是在以人证为主的断案方法时期，我国司法者的祖先也积累了很多正面的带有科学性的经验。比如说中国在春秋时期就有人总结出“以五声听狱讼”这样的断案方法。所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声，首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。这些是什么意思呢？就是说你在审理案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时候，你要看一看，他的反应是什么。辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以此裁定他说的是假话，他有罪。那么目听呢，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他说的是假话。耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地问，你说的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。

　　另外在中国古代，人们还总结出一些运用科学的分析、运用科学的推理来断案的方法。在古代也有一些很有趣的案例。比如说，在宋朝的时候，曾经有这样一个案例，一个县城里面，有一个大户人家失窃，丢失了金银细软若干，那么县官呢，通过用现代话讲是侦查了，找到了十几个犯罪嫌疑人，但是通过审讯，这十几个犯罪嫌疑人都不交代，查不清究竟哪一个人是盗贼，所以这个案子在县城里面成为了积案。后来一个新的县官上任，这个人叫陈述古，上任以后他决心要查破此案。那么他发现就在这个县城的后山上有一座庙，庙里有一口大钟被当地人视为神灵，大家都觉得这口钟很灵，它能够识善恶，逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟。所以陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里，然后用幔布把它围起来。第二天他升堂，把十几个嫌疑人都传到堂上，然后他说今天我不来审理这个案件，我要请神灵来帮助我们审理这个案件，这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟。大家都知道这口大钟是能够识善恶的，是非常灵验的，所以现在我就让你们每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡地响起来；如果你是清白的，那你不用担心，这个大钟不会有任何反应的。那么谁摸这个大钟，钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了。接下来他就让人把这十几个人押到后院，依次让他们进到幔帐里边，去摸这个大钟，那十几个人摸了一遍，大钟一直也没响。当时有人就觉得，你陈述古这个方法也不灵呀。但是其实此中自有奥妙。陈述古让十几个人回到大堂，然后让衙役分别查验这些人的手掌。那么这些人伸出手一看，十几个人中只有一个人的手掌上没有炭灰，其他人的手掌上都是黑的，都有炭灰。因为陈述古事前已经让人在大钟上偷偷地抹上了炭黑，而且在那个幔帐里边是很黑的，人进去看不见。所以他说，手上没有炭灰的人就是盗贼。为什么呢？因为他在进入幔帐摸钟的时候，因为他自己是有罪的，所以他一定不敢用手去摸那个大钟。当时他一拍惊堂木，你还不从实招来！那么这个人果然就招了，而且根据他的口供果然就起获了那些被盗窃的赃物。这在历史上叫做摸钟辨盗的故事。那么这个案例呢，就体现了我们的一些司法者，古代的断案法官在运用智慧来破案，来查明案件事实。

　　第三个阶段，就是以物证，或者叫科学证据为主的司法证明阶段。物证和科学证据的使用，其实在人类历史上也是古已有之。我们大家知道在《秦简·封诊式》里面记载了很多断案的案例，当然还包括现场勘察的一些记载。那么在那些案例里面，就记载了对于现场勘察所发现的一些物证或者痕迹的状况，比如记载有手迹，就是手印，还有漆迹、足迹或者其他的一些衣物等。这就说明在秦朝的时候，其实我们的司法者在断案的时候，已经认识到要运用物证来查明案件事实了，但是由于受当时科学技术发展水平的限制，物证在司法证明中所起的作用还是很小的，或者说它没有成为司法证明的一个主要的角色。大概在19世纪后期，司法证明开始进入一个新的阶段，特别是在欧洲一些科学技术比较发达的国家，随着一些新的科学技术的发现，人们不断在探索司法证明中如何运用物证，如何让物证在司法证明中发挥更重要的角色。那么，在物证的运用中，有一个很重要的线索，这也是在人类司法证明或在人类断案历史中一个重要的线索，也就说如何去认定犯罪人。用我们专业的话说，也就是如何对犯罪人或者作案人进行人身同一认定。这是人类几千年一直在探索的问题，怎么能够有一些科学的方法来对人身进行同一认定，也就说认定你这个人就是以前曾经在某个场所出现过，或者说就是实施了某个犯罪行为的人。这是司法证明也是断案中一个核心的问题，特别是在刑事案件中。19世纪后期随着人类科学知识的增长，科学技术水平的提高，那么使一些运用科学方法进行人身识别就成为可能。

　　这里边有一个很重要的人物就是法国人贝蒂隆，因为他发明了一种人体测量法，来对罪犯进行人身识别。作为人体测量法，按照他当时的做法，就是在人身体上一共测量11个骨骼的长度，包括人的头的周长、头的长度、左臂长、左前臂长、左中指长、腿长、脚长等等，一共是11个骨骼的长度。那么，贝蒂隆根据当时人类学家统计学家的一些研究成果，他说这11个骨骼长度可以满足对人身进行识别的需要。首先，他说一个成年人的骨骼长度是固定不变的，或者说是基本上不变的，那么这是对人身进行识别的一个基础。当然，贝蒂隆的这种方法做起来是很复杂的，所以很快就被其他的一些人身识别的方法所取代了，比如说现在大家都很熟悉的指纹法。那么，指纹作为人身识别的一种方法、一种手段，也有它发展的过程。其实我们中国人在历史上很早就曾经在自觉或者不自觉地运用指纹来对人身进行识别，或者对人的身份进行确定。前面讲到，在《秦简·封诊式》里面，已经就提到了手印，说明当时的人已经在运用手印。

　　当然我们知道，20世纪以来人身识别的方法还不断地扩展，在指纹法之后还有很多类似的方法，逐渐登上了人类断案方法的舞台，包括人的足迹，包括人写的笔迹，也可以进行人身同一认定。那么另外呢，还有人的声纹、唇纹、耳纹、眼纹都可以作为人身识别的依据。另外还有就是20世纪80年代，对人类司法断案影响最大的一种新的科学依证据的出现，那就是DNA指纹法。遗传基因法，DNA 指纹法，之所以这么叫，就是因为DNA的图谱也可以像人的指纹一样，作为人身识别或者人身同一认定的依据。那么现在通过DNA的方法，可以把人的毛发、人的血液、人体组织、人的其他的一些体液都可以作为人身同一认定的依据。那么这就使司法者在断案中可以采用的手段更加丰富了，所以有人讲DNA方法的出现也是人类断案方法上一次重要的革命，也有人把它称之为现代“证据之王”。

　　我们这里讲的是物证，那么研究物证的时候可能有一个问题，就需要大家思考。我们平常讲，物证具有客观性，物证是科学可靠的。或者按照美国一个著名的物证技术学家曾经讲过的一句很经典的话，他说在司法活动中，谎言太多了，证人可以说谎，当事人可以说谎，被害人可以说谎，被告人可以说谎，律师也可以说谎等等，但是唯有物证不说谎。他强调物证的重要性。

　　但是经过思考，如果我们认真地分析一下，就会发现这句话其实也不严谨。物证自己固然不会去欺骗别人，不会到法庭上说我提供一个虚假的证言，但是物证从它形成到在司法活动中表现为证据的这个过程中，它所蕴含的与案件事实有关的信息是会遗失的，也是会发生变化的，所以物证本身所反映出来的那些与案件事实有关的信息，也可能是错误的。另外，还有非常重要的一点，就是这个物证它自己并不能直接蹦到法庭上去证明案件事实，必须要通过有关人的行为，才能完成它的证据的功能。或者是由有关当事人把它提交给法庭，那么在更多的情况下它还需要专家的鉴定，来解读这个证据中所蕴含的与案件事实有关的信息。所以从这个意义上讲，即使物证自己不会说谎，但是提交物证的人，对物证进行鉴定的人，却是有可能说谎的，所以，我们在使用物证的时候，一方面要认识到物证自身所具有的那种科学性和客观性，但是同时也要认识到物证也存在着提供虚假信息的这个可能性。所以对物证啊，我们在使用中，有一个很重要的原则，就是要加强物证保全使它能够在司法证明中，客观地准确地证明案件事实，这是我讲的第二个大问题。

　　最后再讲第三个问题，就是我们研究人类断案史所得到的启示。

　　那么我们回顾了人类断案的历史，从神明裁判到现在以科学证据或者以物证为主的这种断案手段，它能够告诉我们什么？我觉得，首先就是要我们确立以证据为本这样一个司法断案的原则。以证据为本，或者呢，按照我们证据学界的说法，也可以叫做证据裁判原则，这个含义就是认定案件事实做出司法裁判，必须以证据为基础。我们知道，对于司法人员来讲，案件事实都是发生在过去的。办案人员，无论是侦查人员，还是审判人员都不可能直接回到过去，去感知那些发生在过去的案件事实。因此，司法者执法者在断案的时候，只能通过证据去间接地认识发生在过去的案件事实。我曾经说过这样的话，我说案件事实对于司法者来讲，对于断案的人来讲，犹如水中之月，镜中之花，海市蜃楼。这个月亮这个花这个亭台楼阁，都是客观存在的，但是，不是法官能够直接看到的，你所看到是通过镜子的折射、通过水的折射、或者空气的折射所反映出来的案件事实，而这里面讲的镜子也好，水也好，空气也好，就是证据。这是第一点启示，就是我们在司法活动中，一定要坚持以证据为本的原则，或者说坚持证据裁判的原则。

　　第二点启示就是在我们的社会生活中，无论你是做什么的，人们都应该提高证据意识。所谓证据意识，就是人们在面对纠纷面对一些案件的时候，你能够主动地认识到证据的价值，这样一种心理状态。应该说在我们中国的传统文化里面，证据的地位是不高的。换句话说，我们中国人的证据意识是比较淡薄的。这可能表现在三个方面。第一是缺乏收取证据的意识。在我们社会生活中，有时候纠纷是难以避免的，在纠纷没有出现以前，你能不能够想到去收集有关的证据，以免日后出现纠纷，这就是个证据意识的问题。举一个很简单的例子，在日常生活中，比如说你跟别人借一千块钱，或者别人跟你借一千块钱，那么你有没有想到，你应该收取有关的证据，比如说写个借条。咱们现实生活中这种案例也是不少，本来都是朋友，我要开一个饭馆，现在缺钱，手头紧，你先借我两万块钱，都是朋友嘛。那么对方呢！好吧，是朋友，借你两万块钱，其实他心里也想着你是不是给我写个借条，但是不好意思张嘴，觉得好像一张嘴让你写个借条就生分了。大家在社会生活中更重视的是一种关系，是一种友情。但是，也可能过了一年，过了两年，借钱的这个人，饭馆没开好，他也不是说一开始借钱的时候，就想讹你这两万块钱，但是后来，没钱了，这个时候，把钱借出去的那个人才发现，自己处于一种很尴尬的境地，你到法院去告他吧，你没有证据，你没有证据法院对你的诉讼请求就不予支持。所以我们在现实生活中，这样的案例并不少见，这是第一点，从我们的传统文化来讲，我们缺乏主动收集证据的意识。

　　第二个方面是缺乏保管证据的意识。其实在我们社会生活中，无论你是经商，还是从事其他各种各样的行业，可能很多东西对你来讲都具有重要的证据价值，比如说你签的合同，有时候往来的一些信件，你有没有想到你应该妥善地保管它，或者有些重要的文件，你是不是应该把它的原件妥善保管，在使用的时候，使用它的复印件。因为咱们在司法实践中也遇到过这样的案例，包括重要的合同，原来拿着这个文本直接去用，或者一些重要的什么证书，但是因为某种特殊的情况出现了，丢失了，损坏了，那么使你在社会生活中，可能就处于一种很不利的位置，所以保管证据的意识也是非常重要的。

　　第三个方面就是我们往往缺乏使用证据的意识。就是当你遇到纠纷的时候，大家都不希望有纠纷，大家都不希望打官司，但是真正遇到纠纷，真正要打官司的时候，你是不是首先想到要运用证据，还是要运用其他的一些什么所谓关系呀等等来处理这些纠纷。有的人本来完全可以通过正式的渠道，通过运用手中的证据来解决纠纷，但是因为他想的是一些其他的路径，结果反而使自己处于非常被动的一种局面，那么这也是现实生活所给我们的一些教训。所以我想，我们现在研究人类断案的历史沿革很重要的一点就是让我们所有的社会成员都真正认识到证据的重要性，认识到我们在处理纠纷解决纠纷的时候，要依靠证据。就像现在人们经常讲的一句话，有纠纷要打官司，那么打官司就是打证据。可以套用一句很俗的话，当你遇到纠纷的时候，证据当然不是万能的，但是没有证据绝对是万万不能的，这是第二点启示。

　　第三点启示就是说我们的司法者执法者要转变运用证据的观念。运用证据也有很多不同的层面，不同的角度，那么其中很重要的一点，我说是观念的转变，就是要从过去那种片面倚重口供或者人证的证明观转向重视物证或者科学证据的证明观。前面我讲过，我们中国有很悠久的运用人证的历史，所以在我们现在的司法实践中，我们的执法者司法者还养成了一种习惯，就是片面地重视人证，在刑事案件中，特别是重视被告人的口供。侦查人员觉得只有拿到口供才算破案。那么检察人员在审查批捕的时候，在审查起诉的时候，也只有觉得拿到被告人的口供心里才踏实；我们的法官在最后做出判决的时候，往往也是只有面对被告人认罪的口供才觉得可以很坦然地做出有罪的判决。

　　那么，这样一种观念就导致我们在司法实践中重视口供。另外还有一个很恶劣的副产品，就是刑讯逼供。刑讯逼供是近年来社会中反映非常强烈的一个执法中和司法中的问题，说它是一种顽疾，很难解决，很难克服。原因当然是多方面的，但是很重要的一个原因是我们这里要讲的，也就是我们的执法者司法者太重视口供了。我把它称为一种“口供情结”。所以我们在办案的时候，要克服口供情结，要更多地去关注那些物证，那些科学证据。证明案件事实的时候，不一定非得拿到被告人的口供，那么这个说起来当然是比较简单的，但是真正把它落实到我们的司法实践中，恐怕还是挺难的。所以，从某种意义上讲，要真正在我们的司法断案实践中，实现现代法治的要求，还是任重而道远。这也是我们在研究断案历史的时候，应该思考的一个重要的问题。我今天的讲座就讲到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

面具人生

人类如何断案 -何家弘


　　主讲人简介：

　　何家弘，中国人民大学法学院教授，美国西北大学法学博士，中国作家协会会员。主要研究证据学、侦查学、刑事司法制度。主要著作有：《毒树之果》、《双血型人》、《豪门血案》、《神证·人证·物证》等。

　　内容简介：

　　随着人类社会的发展，判案依据经历了从愚昧到科学的漫长的道路。远古时期神明裁判神秘的面纱，曾寄托了人类对法字最虔诚的希望。神明裁判的面纱揭开之后，人类司法历程开始走出愚昧的阴影，开封大堂上的人证、物证，一度成为人们伸冤除恶的圣地。包青天手中的惊堂木，使作奸犯科者闻风丧胆。而现代科技的发展，更是使为非作歹者无处躲藏，在今天，日新月异的科学技术让科学证据成为维护司法公正最后的门槛。在这漫长的发展过程中，不同时期，不同判案依据对人类社会的发展都产生了不同的影响。

　　在本讲中，中国人民大学法学院何家弘教授以法学的视角，对人类不同时期判案依据的发展、变化，以及国内外现状和发展进行详细的阐述和剖析。从而使我们在回顾历史的同时，感悟人类在维护司法公正，实现社会正义过程中的无畏探索。

　

面具人生

《“硫酸泼熊”引发的思考》 （全文）
我们都知道人格是一个人精神世界的显示，当这个人他的人格出现某些偏缺的时候，它的行为也会随之出现一些反常的现象。那么人们一定还记得，去年北京有一所著名的大学的一位学子，他为了验证他所学专业知识，用硫酸向动物园的熊泼去，造成熊严重的灼伤，也引起了社会公愤，那么据说呢，这位学子后来表白，他是认为呢他这样做是有理由的，他是为了用泼熊的过程来验证他所学的化学知识，那么在我们今天看来，他的人格和他的精神世界是有一定的缺陷的，我们的教育如果只有科技教育，而没有人文教育，那他是不全面的。
那么从更大的时代背景来看，当今的中国人，他在人格世界当中，也出现了一些令人触目惊心的、一些反常的现象。那么现代化的中国给人们带来富裕的同时，也使一些人的精神世界出现真空现象，所以这个人格的无根现象，人格的缺陷，还有造成精神分裂的这种现象，在现实社会当中，比比皆是。
一、美育的主要内容。
那么我们在这里讲述的是传统美育与当代人格，那么顾名思义我们要对传统美育是什么？要做一个基本的解释。那么从一般的意义上来说，美育它是和德育、智育体育相提并论的一个教育的科目，蔡元培先生就谈到：“美育者，应用美学之理论于教育，以陶冶感情为目的者也。”最早的我们中国人对美育的解释是来自于蔡元培先生在1930年他主编的《教育大辞书》。但是进入到21世纪之后人们对于美育的理解，就比蔡先生要进一步，从人类学意义来说，美育涉及的教育层次更深，所涉及的人生境界更高，那么中华民族，它是一个有着悠久的美育传统的历史的民族。
我们来看最早的孔子的“六艺之教”，就奠定了美育的基础，孔子的“六艺之教”他包括着德智体美四个方面。比如说“六艺之教”当中第一个是礼，它实际上是包含着礼仪道德，它是德育的内容；第二个是乐，就是音乐和舞蹈，那么这个就是有美育的内容；第三个就是书，所谓书就是书法，练习写字；第四个就是数，就是数学，书和数它包含着智育的内容；第五个项目就是射，射就是射箭；第六个就是御，它就是骑术骑马，所以射和御，它包含着军体的内容。所以我们可以从孔子的“六艺之教”可以看出，它包含着德智体美四方面的内容，而且孔子他最看重的是以诗歌为主导的美育。所以论语当中有一句话叫“兴于诗，立于礼，成于乐”，孔子说“诗可以兴，可以群，可以观，可以怨”。所以以诗、乐来教育人，培养完整的人格，是中国古代从孔子开始的一个悠久的传统。
那么我们再从人格这个词谈起，今天我们谈的是传统美育和人格，那么人格这个词，在中国古代的辞典当中，它是没有的，现在我们经常谈的人格是从西方这个语词翻译过来的。那么人格的概念它是从拉丁文翻译过来的，在最早的西方的拉丁文当中呢，人格它就是指面具，就是脸上戴的面具。它跟我们中国人传统所说的人格、道德和品格它是不一样的。那么西方人为什么要把人格和面具相结合呢？在他们看来，人格就是一种表演的自我，是一种大庭广众面前的自我的呈现，那么中国人对这个人格的解释呢，最早的来源是从儒家的礼记有一篇叫《缁衣》，《礼记·缁衣》里边就谈到“言有物而行有格也，是以生则不可夺志，死则不可夺名。”那么《礼记》说的这一段话就出现一个字叫“格”，这里的“格”也相等于中国的人格，中国最早的人格这个词是从《礼记·缁衣》当中得出来的。那么我们从这一段引文可以看出，儒家认为所谓“格”，就是一种坚定的道德追求和人格力量。有了这种内在的人格力量，那么他就“生则不能夺志”，就是孔子说的“三军可夺帅也，匹夫不可夺志”。它是一种坚定的人生志向。然后他这个人死了之后，死而不朽，他可以扬名后世，使人们记住这个人。所以从这一段话可以看出，中国人的文化对人格的认同，他完全是从道德的层面，从修养的层面去认同它的。那么中西文化的这一点差别，就注定了中国人把人格的最高境界是锁定在审美的境界，它是超越的境界，它是一种无我的境界，所以正是在这一点上传统美育和人格它有一种天然的血缘关系。
我们考察中国传统美育的发展历史，我们可以得出一个结论，离开了人格教育，中国传统美育也就失去了灵魂，我们也可以说整个中国文化它是围绕着人格建设、人生境界的探讨而展开的。
二、传统美育的文化蕴涵。
那么第二个方面，我们就谈一下中国传统美育的文化蕴涵。那么中国传统美育，它有着深厚的文化蕴涵，它不是简单的政教口号与道德教条，它的精髓在我看来就是将人生的理想与人格与审美教育相结合。比如说从孟子开始，他就一直思考：如何为人的道德信仰和人格境界找到一个行而上的根源。孟子说了一段著名的话，叫“可欲之谓善，有诸己之谓信，充实之谓美，充实而有光辉之谓大，大而化之之谓圣，圣而不可知之谓神。”从这段话我们可以看出，孟子把人格境界分成六个层面：第一个层面和第二个层面是一般的道德，比如说善就是与人为善，信就是诚信；但是孟子看来人格境界仅仅有这两个层面是远远不够的，所以第三个层面他就说“充实之谓美”，美是一种超越的层面，所谓充实之谓美，就是指道德充实他才是美的； 那么第四个层面它才是“充实而有光辉之谓大”，大已经进入到了一种崇高的境界；然后在大之上还有圣，圣就是超凡入圣；然后最后一个层面是“圣而不可之之谓神”，神它就是一种偶像，它就是一种道德的无上的境界。
中国传统文化和中国传统美育就是注重人生和自然的统一，注重通过体验来实现人和自然的沟通。那么在《周易》当中呢，《周易》的《贲卦·彖传》当中有这么一段话：“刚柔交错，天文也；文明以止，人文也。观乎（天）文以察时变，观乎人文以化成天下。”我们现在言必称人文，但是人文的最早来源是出自何处？那么实际上它是最早从《周易》出来的。那么“刚柔交错天文也”，《周易》认为自然界是美的，所以叫刚柔交错天文，就是天上的日月星辰，它是刚柔交错；然后“人文以止人文”，在中国传统美育看来，能不能“观乎人文以化成天下”，是区别人类世界和动物世界的一个根本的标准，所以叫“文明以止”。传统的儒家对这个“止”它有很多解释，什么叫止呢？叫“止以其分”。也就是说，文明划分了人和动物的一个根本的区别。
那么后来像中国的一些经典的美学理论著作，像《文心雕龙》，像《礼记》、《乐记》，像《沧浪诗话》，包括像王国维的《人间词话》，基本的思路很多跟“观乎人文以化成天下”是相关的。所以“观乎人文以化成天下”，是中国传统美育的一个文化蕴涵当中的最有价值的一个观念。大家都知道人文和人文关怀它最早是从欧洲的人文传统和宗教相关的，那么但是中华民族呢，从本质上来说，它是一个没有多少宗教情结的一个民族，从《周易》开始就确立了所谓的“乐天知命而不忧，生生之谓易”的这种人生价值观念。所以也有学者指出，中华文明是一种乐感文明，而西方文明是一种罪感文明，就是基督教认为人生来就是有原罪的。那么中华文明的这种乐感文明那么它是如何解释人的灵魂安顿，如何安顿人在痛苦当中的这种人格的整合呢？
鲁迅先生也说过，中华民族实际上是一个多灾多难，它是一个历经战乱，历经苦难，但是能够维持住自己的心里平衡和人格的整合，那么这里的奥秘呢，在我看来，中华民族找到了一种可以用文艺的美育来净化灵魂，来整合人格的这么一个途径。那么长歌可以当哭，远望可以当归，中国古典诗歌当中就谈到人生不幸的时候，他往往离不开这个诗歌和文学的自我安慰，那么近代著名的学者和作家林语堂，在他著名的一本书叫《中国人》这本书当中，他就提到了：诗歌实际上是一种宗教的作用，他就谈到了，“诗歌教会了中国人一种生活观念，通过谚语和诗卷深切的渗入生活，给予他们一种悲天悯人的意识，使他们对大自然寄予无限的深情，并用一种艺术的眼光来看待人生。诗歌通过对大自然的感情，医治了人们心灵的创痛，诗歌通过享受简朴生活的教育，为中国文明保持了圣洁的理想” 。这一段话，林语堂是以一个文人的眼光，看到了诗歌使中国人保持了圣洁的理想。那么他这段话实际上指出了，中国人实际上把诗歌散文和艺术作为一种宗教来信仰来实施的。 那么下面呢，比如林语堂进一步谈到，诗歌通过一些具体的途径，也就是美育的途径来熏陶人们安慰人们的心灵，使人格得到整合。他就说，“它时而诉诸于浪漫主义，使人们超然于这个辛勤劳作和单调无聊的世界之上，获得一种感情的升华，时而又诉诸于人们的悲伤屈从克制等感情，通过悲愁的艺术反照来净化人们的心灵”。林语堂在这里列举了诗歌对社会生活的方方面面的这种净化和安慰，然后下面一段他就以文人的笔触写到了诗歌是如何对人们生活产生影响的。比如他谈到，“他教会人们静听雨打芭蕉的声音，欣赏村舍炊烟缕缕升起，并依恋于山腰的晚霞融为一体的精神，它教人们对乡间小径上的朵朵雪白的百合花要亲切，要温柔，它使人们在杜鹃的啼唱中体会到思念游子之情，它教会人们用一种怜爱之心对待采茶女和采桑女，被幽禁被遗弃的恋人，那些儿子远在天涯海角服役的母亲”。那么最后林语堂就说到，他说：“假如没有诗歌生活习惯的诗和可见于文字的诗，中国人就无法幸存至今”。所以他认为，诗歌实际上是维持住了我们中国人的精神的平衡，使人格不至于分裂。
那么就这一点上来说呢，中华文明当中这个美育意识和美育理论和中国源远流长的文学艺术呢，它实际上有着如此深厚的，它这个文化的蕴涵它是上升到一种信仰的层面，和灵魂的关注。我们可以说，中华文明能够在五千年当中，不至于像其他国家的一些文明像玛雅文明，包括古埃及的巴比伦文明，都出现过断裂。中华文明能够五千年一以贯之，源远流长，和这种审美的传统和这种文学艺术的源远流长它是有着密切关系的。
三、传统美育的表现形态。
那么第三个方面呢，我们要谈一下传统美育的表现形态，那么中国传统美育呢它有一套完整的表现形态，我们想从两个方面来论述。
第一个我们从自然美的表现形态来谈一下这个问题。那么中国传统美育非常重视自然之美对人格的培育。那么中国很多的文学艺术家酷爱自然，并且强调通过自然之美对人格的陶冶呢，来提升人格境界。那么从先秦时候的儒道两家开始，它就认为自然和人的感情是可以沟通的，比如像老子就提出过叫“人法地，地法天，天法道，道法自然”。那么儒家它也非常重视自然之美对人格的陶冶，它最早用的一个范畴就叫“比德”。所谓“比德”就是用自然界的事物来比喻人的道德境界，从而进一步唤起人们的人格境界的自我提升，比如《诗经》当中有一首诗就谈到“嵩高维岳，骏极于天”，那么这是用这种高耸的泰山来比喻君子的人格。所以孔子也有一句话叫“仁者乐山，智者乐水”。那么这种比德说，成为中国传统美育当中对人格境界进行教育的一种常见的方式。比如说我们现在看三国时候刘桢的《赠从弟三首》， 那么其中这一首呢，他是用自然界的松树他来比喻君子的人格，勉励他的弟弟在战乱频繁的汉末三国时期保持一种坚定的人格。这首诗像“亭亭山上松，瑟瑟谷中风，风声一何盛，松枝一何劲”。特别是第三句和第四句，它继承了孔子的“岁寒然后知松柏之后调也”的这种思想，勉励他的弟弟要学习松柏，越是风声凄惨，那么越是要挺立风中；所以最后的一联 “岂不罹霜雪，松柏有本性”，这里用 “松柏有本性”，实际上是一种“比德”之说，那么他号召人们处于乱世的时候，他要有一种坚定的人格追求，所以中国后来的古代的士大夫，他喜欢用松、竹、梅、菊来比喻人格，所以日本有一个美学家就谈到，如果说西方人他欣赏自然物当中的这种形式感，而中国人呢，他是欣赏这个自然之物当中道德象征的蕴含。
那么中国传统美育这个实施的第二个途径，就是艺术之美。虽然中国传统的文学家和美育家认为自然之美有一种对人格的培养的魅力，但是他们认为呢，更深的层次它还要通过艺术之美。为什么呢？孔子说过“诗可以兴，可以观，可以群，可以怨”。艺术之美它是心灵的创造，反过头来它对人的心灵的穿透力，它对人格境界的陶冶，它和自然美相比呢，它是更深，所以就是中国传统美育呢，它把最高的一个范畴就称作为意境，那么意境是中国传统美学和中国古代艺术理论一个常用的概念，在现代的日常生活当中，我们也经常引用。
什么是意境呢？我觉得佛教当中有一句话说得《佛学大辞典》当中它有一句话说得比较言简意赅，叫“心之所游履攀援者，谓之境”。所谓 “心之所游履攀援者，谓之境”，也就是说，心灵攀登体验到的那个层次，它就叫做境，所以，这里所说的意境的核心它是一种体验的境界，它启发我们，意境一定要产生一种使人回味无穷，能够对人的人格产生一种感召力，和一种穿透力，南北朝著名的诗人庾信，他就写过一首诗，这首诗主要是写庾信被强留在北朝的时候，思念江南故乡的一种爱国主义的情怀。那么他就写到他在北朝的时候，叫“阳光万里道，不见一人归，惟有河边雁，秋来南向飞”。在这首诗当中他就婉转的抒发了自己被强留北朝的时候，他不敢公开的抒发内心的故国情思，它只能用“秋来南向飞”的大雁来表达自己魂牵梦萦的故国情思。所以杜甫有一句诗，叫“庾信文章老更成，凌云健笔意纵横”，所谓“意纵横”就是指庾信的诗文，晚年的时候老来弥辣，像庾信的这首诗他就表现出这个境界。
那么不仅是中国传统的诗歌是这样，那么即使是中国古代的书法作品绘画作品它都追求一种淡远超脱使人感觉韵味无穷的意境，那么比如说像范宽的《雪境寒林图》，它所以成为一个经典的中国古代绘画的作品，那么它就表现出一种关中地区，就是终南山地区下了大雪之后，雪境寒林的一种萧条的气氛和那种境界，那么还有像元代倪瓒的《鱼庄秋霁图》，它也表现出一种，一个渔村秋天下了雨之后的这种淡远的意境。那么还有像中国古代的书法，像著名的王羲之的《兰亭序》，人就称王羲之的书法是“飘若游云，矫若惊龙”，那么这里的“飘若游云，矫若惊龙”实际上也是王羲之书法创造出一种内在的神韵。像东晋王洵的《伯远帖》，他也表现出潇洒自如的这种神韵。所以我们说中国传统的艺术的意境，它来源于人格的陶冶，反过头来又对人格的培育起了一个作用。
四、传统美育与当代人格的建设
最后一个问题，我们就谈一下美育与当代人格建设。中国人在物质文明的高度发展，同时也带来了精神文明的失落，它表现为一个人格的空缺，那么在审美的文化领域和美育的教育当中，它就出现了很多反常的现象。那么在这种情况下，我认为传统美育，对我们当代人格的塑造，可以从三方面起到一个启发和提升的作用。
1、那么第一个是说美育和当代人生价值的启发。那么我在这里，我们可以看这么一段例子，1998年10月7日的《南方日报》它刊登了这么一个事情，它就谈到了“在成都这个地方，有的年轻的女性为了促销女性用品，它可以把这个模型模具放在脑袋上”。那么这种情况显然我认为是不美的。但是呢，促销的小姐她有她的想法，所以这段新闻就记载，一位穿旗袍的小姐撇撇嘴说：“心里不好受，但一天可挣几十元钱，就不管那么多了”。这一则报道它是非常典型地反映了中国人的人格境界，在目前商品经济的大潮下，在利益的驱动下，它是非常薄弱的。所以社会上出现了很多以丑为美，在这方面的例子是屡见不鲜的。那么前不久媒体就停播了一则广告，洗衣粉的广告。那么它一开始就是用隐性的暗示，用“漂”了没有，你“泡”了没有，用这个“漂”和“泡”它来隐喻有些色情的一些举止。那么像这则广告它后来被停播了，因为很多社会上都有意见。那么也就是说，在市场经济下，这个金钱的诱惑促使大众审美它对人格产生了一种扭曲。
所以我认为，在这种情况下传统美育提倡独立的人格，提倡艺术对人生价值的重新认定，像陶渊明他有首诗，就提出“久在樊笼中，复得返自然”。他把世俗社会比作为樊笼，是牢笼。他认为回归自然，在自然之美和艺术之美当中，他的人格可以得到解放。那么像这种传统的价值观念，至少我认为在目前，它是有它的价值的，是可以为我们所汲取的。
作为人来说，他固然物质上的生活是需要的，但是我认为对一个完整的人来说，一个人的自尊自爱，一个人的道德素质，它同样是他生存的一个重要的层面。所以，包括在现实生活当中和历史上，有很多人甚至为了维护他的自尊，他不惜牺牲物质的利益，我们认为这种人格追求它同样是有价值的，所以这里边牵涉到一个价值观念判断。但是我们确实也认为，在现代的审美教育当中，如何协调这二者是非常难的，也是需要一个综合平衡。所以我们在市场经济条件下，美育它如何把“义”和“利”统一起来，来整合人格、提升人格，是非常重要的。
2、第二点，传统美育对人格的提升，我认为表现出对人格境界的一种重新的认定。那么市场经济下人格境界和市场经济的关系是什么样，它和美育的关系怎么样？这是我们人文社会科学和我们今天面临的一个困惑的问题。一方面我们认为市场经济和人格它并不矛盾，古代人就谈到“衣食足而知荣辱，仓廪实而知礼矣”，我们认为市场经济下，完全把人格和市场经济和金钱对立起来呢，用审美和人格来排斥市场经济的一些基本的价值观念，比如说市场经济讲究商品交换利益互换，我认为这个也不全面，在市场经济下，没有经济实力有时候我们的人格也很难完全保持独立。所以，我们也不赞成那些古典的理想主义者，把人格和市场经济的一些法则绝然对立，用道德和义愤的态度来对待市场经济下人格的建设，这个我并不赞成。
但是另一个问题，也不可避免的就说市场经济的价值观念和人格观念，它是以利益驱动为基础的，俗话说“无利不起早”，这就和审美的和美育的无功利的境界它是矛盾的。那么在这个过程当中，我认为，传统美育所提倡的超越功利的人格境界，它和市场经济下的人格境界，它至少可以起到一种互相平衡，起到一种抗体的作用。它和科技理性下的科技主义和人文主义，它是必须互相抗衡的，互相制约的，缺一不可。就像我们刚刚谈到的那位清华的学子，他的人格境界当中只有科技的人格境界，而没有人文的境界。那么这种人格他是有缺陷的，那么出现在他的人格境界当中的视野，如果发展下去那是非常可怕的。以后如果按他的逻辑可以用硫酸或者用别的东西，也可以把人作为实验品，既然熊可以试，人为什么不可以试。那么这就和以人为本的人文教育和人文精神和人格精神它是矛盾的。
所以在市场经济下，人格境界的整合在美育的表现当中，我认为，美育不可能从根本上改变我们目前市场经济这种人格境界追求，但是它至少可以起到一种抗衡，起到一种提升，起到一种超越。一个社会的文化它必须是互相组合，互相抗衡，它表现为一种和谐。所以在目前的市场经济情况下，人格境界的提升，我认为，科技的和人文的它是不可或缺的，那么它和我们中国传统美学所主张的超越世俗，它并不矛盾，那么这是第二点。
3、 传统美育对我们当代人格境界的培养另一点呢，我认为是对人格境界当中个性意识的弘扬和恢复。那么健全的人格是以个性为基础的，健全的审美文化它是以个性作为它的前提的，但是我们目前面临的大众文化和大众文艺，从本质上来说，它和个性意识，我认为是矛盾的。所谓大众文化它是借助于高科技和电子传媒而涵盖社会的一种文化体系，那么它的制作，它是一种工业化的程式，它没有个性，现在我们讲包装，讲打造，所以也有人认为，西方大众文化和中国目前一些大众文化，实际上它是一个复印机，它把一些概念和一些理念加以复印。那么，在这种审美文化氛围当中，如何通过古典艺术的教育真正恢复大众他那种审美文化当中的个性意识？我认为是非常重要的。
现在我们的文学艺术和大众文化有一句时尚的口号叫“跟着感觉走”，我认为这个“跟着感觉走”，它是以牺牲个性为前提的。所以我们真正的美育不仅不牺牲个性，而且是以个性为前提。像孔子说：“兴观群怨”，这里的“兴”，是一种个体化的体验，所以我们要通过当代的审美教育，特别是通过古典艺术，通过一些高品位文学艺术的熏陶，使人们恢复内在的审美的感觉，那么梁启超就说过这么一段著名的话，他说：“爱美的本能，是我们人人都有的，但感觉器官不常用或不会用，久而久之麻木了，一个人麻木，那个人便成了没趣的人，一个民族麻木，那各民族就成了没有趣的民族，美术的功能，在把这种麻木状态恢复过来，令没趣变成有趣”。我想梁启超的这段话是语重心长的，对我们当代中国人也是有着警醒和提示的作用的。中华文明当中，传统美育是一个重要的组成部分，中华民族是一个爱美的民族，中国五千年的文学艺术是在世界上它可以独树一帜的，是值得我们引以为豪的。我们也不可否定的看到这一点，我们当前的审美倾向和审美趣味，存在着很多低俗、存在着很多不尽如人意的地方，那么我们的文学艺术现在很多表现的境界都是很低下的。那么客观上来说，对国民精神的腐蚀造成了负面的作用，所以如果这么发展下去，也可能我们的人就变成了梁启超所说的没趣的人。
如何把这种麻木状态恢复过来，如何把美育和我们现在的人格紧紧的整合在一起，真正建设成我们现代具有社会主义特色的先进文化？我觉得这个任务它是任重而道远的。那么不仅是中国，其实在世界的范围当中，全世界都面临着一种教育的改革，教育的以人为本。所以联合国科教文组织编著的《学会生存——教育世界的今天与明天》当中，它就提出来了“未来的教育它必须成为一个协调的整体，在这个整体当中，社会的一切部门都从结构上统一起来，这种教育将是普遍的和继续的，从个人的观点来说，这种教育将是完整的和赋予创造的，因而也是个别化的和自我指导的，这种教育既是保障专业活动，促进专业的动力，又是文化中的堡垒和推动力，这个教育运动是不可抗拒的和不可逆转的，这是我们时代的文化革命。”他把它提到了一种文化革命，他这里面提到了既是专业的创造的，同时它又是文化中的堡垒和推动力，也就是我们经常所谈到的人文教育和科技教育对人的精神世界的打造两个轮子的作用。所以面对这个艰巨的教育的任务，我们传统美育和当代人格，它是一个值得研究的问题。那么它在将来的、未来的和中国的发展过程当中，它会时时引起我们的关注，时时对我们日常生活起到一个推动的作用。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）